Der Oberste Gerichtshof hat in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Rohrer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Manfred Engelmann und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Gerhard G*****, vertreten durch Dr. Christoph Wolf, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei F***** reg.Gen.m.b.H, *****, vertreten durch Dr. Rolf Schuhmeister, Rechtsanwalt in Schwechat, wegen Kündigungsanfechtung, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 21. Juli 2005, GZ 8 Ra 92/05s-14, womit aus Anlass der Berufung das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 8. März 2005, GZ 32 Cga 178/01g-10, und das ihm vorangegangene Verfahren als nichtig aufgehoben und die Klage zurückgewiesen wurde, den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird aufgehoben. Die Arbeitsrechtssache wird an das Berufungsgericht zurückverwiesen, das über die Berufung der Beklagten sachlich zu entscheiden haben wird.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

Begründung:

Der Kläger war seit 1997 stellvertretender Vorsitzender des Betriebsrates im Betrieb der Beklagten, gehörte aber dem 2001 neu gewählten Betriebsrat, der sich am 27. 3. 2001 konstituierte, nicht mehr an.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 26. 6. 2001 gekündigt. Diese Kündigung wurde vom Kläger zu 19 Cga 145/01h des Erstgerichtes angefochten. Der Kläger machte geltend, dass sein aus seiner Tätigkeit als Betriebsratsmitglied resultierender Kündigungsschutz zum Zeitpunkt der Kündigung noch nachgewirkt habe. Außerdem sei die Kündigung wegen seiner Betriebsratstätigkeit und damit aus einem verpönten Motiv erfolgt. Überdies sei die Kündigung sozialwidrig.

Das Erstgericht gab dieser Anfechtung mit Urteil vom 22. 1. 2004 mit der Begründung statt, dass es sich bei der Kündigung um eine unzulässige Motivkündigung gehandelt habe. Dieses Urteil wurde vom Berufungsgericht bestätigt; eine gegen die Berufungsentscheidung erhobene außerordentliche Revision blieb erfolglos.

Noch während des erstinstanzlichen Verfahrens über die Anfechtung der (ersten) Kündigung - und zwar am 4. 9. 2001 - kündigte die Beklagte für den Fall, dass das Arbeits- und Sozialgericht Wien feststellen sollte, dass die Kündigung nicht termingemäß ausgesprochen worden sei, „vorsichtshalber" das Arbeitsverhältnis des Klägers abermals auf.

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger auch diese Kündigung - als Motivkündigung und wegen Sozialwidrigkeit - angefochten.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt und erklärte auch die Kündigung vom 4. 9. 2001 für rechtsunwirksam. Auch diese Kündigung sei wegen der früheren Betriebsratstätigkeit des Klägers und damit aus einem verpönten Motiv ausgesprochen worden.

Mit dem angefochtenen Beschluss hob das Berufungsgericht aus Anlass der Berufung der Beklagten das Ersturteil sowie das ihm vorangegangene Verfahren als nichtig auf und wies die Klage zurück.

Die Kündigung vom 4. 9. 2001 sei für den Fall ausgesprochen worden, dass das Arbeits- und Sozialgericht Wien feststellt, dass die Kündigung nicht termingemäß ausgesprochen worden sei. Dem sei der Einwand des Klägers zugrunde gelegen, dass sein aus der Betriebsratstätigkeit resultierender Kündigungsschutz gemäß § 120 Abs 3 ASGG erst 3 Monate nach dem Erlöschen der Mitgliedschaft zum Betriebsrat ende. Im Vorverfahren sei jedoch geklärt worden, dass der Kläger nach Ablauf des Kündigungsschutzes gekündigt worden sei. Die nunmehr ausgesprochene Kündigung sei daher als bedingte Kündigung unwirksam, weil die von der Beklagten bei ihrem Ausspruch gesetzte Bedingung nicht eingetreten sei. Da somit für die zweite Kündigung keine gesetzliche Grundlage vorliege, hätte die Klage schon aus diesem Grund zurückgewiesen werden müssen. Das Ersturteil sei daher - so wie das ihm vorangegangene Verfahren - wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs nichtig.Die Kündigung vom 4. 9. 2001 sei für den Fall ausgesprochen worden, dass das Arbeits- und Sozialgericht Wien feststellt, dass die Kündigung nicht termingemäß ausgesprochen worden sei. Dem sei der Einwand des Klägers zugrunde gelegen, dass sein aus der Betriebsratstätigkeit resultierender Kündigungsschutz gemäß Paragraph 120, Absatz 3, ASGG erst 3 Monate nach dem Erlöschen der Mitgliedschaft zum Betriebsrat ende. Im Vorverfahren sei jedoch geklärt worden, dass der Kläger nach Ablauf des Kündigungsschutzes gekündigt worden sei. Die nunmehr ausgesprochene Kündigung sei daher als bedingte Kündigung unwirksam, weil die von der Beklagten bei ihrem Ausspruch gesetzte Bedingung nicht eingetreten sei. Da somit für die zweite Kündigung keine gesetzliche Grundlage vorliege, hätte die Klage schon aus diesem Grund zurückgewiesen werden müssen. Das Ersturteil sei daher - so wie das ihm vorangegangene Verfahren - wegen Unzulässigkeit des Rechtswegs nichtig.

Dazu komme, dass die Beklagte vor dem Ausspruch der hier angefochtenen Kündigung das betriebliche Vorverfahren nicht eingehalten habe. Da die Kündigungsanfechtung eine rechtswirksame Kündigung zur Voraussetzung habe, eine solche aber ohne Einhaltung des Vorverfahrens nicht vorliege, fehle es an den besonderen Prozessvoraussetzungen des § 105 Abs 1 ArbVG, sodass das Verfahren auch aus diesem Grund nichtig sei.Dazu komme, dass die Beklagte vor dem Ausspruch der hier angefochtenen Kündigung das betriebliche Vorverfahren nicht eingehalten habe. Da die Kündigungsanfechtung eine rechtswirksame Kündigung zur Voraussetzung habe, eine solche aber ohne Einhaltung des Vorverfahrens nicht vorliege, fehle es an den besonderen Prozessvoraussetzungen des Paragraph 105, Absatz eins, ArbVG, sodass das Verfahren auch aus diesem Grund nichtig sei.

„Der Vollständigkeit halber" sei im Übrigen darauf zu verweisen, dass die Berufung der Beklagten auch inhaltlich keinen Erfolg gehabt hätte (s dazu im Detail S 8 bis 12 des Ersturteils).

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten mit dem Antrag, die Berufungsentscheidung aufzuheben und dem Berufungsgericht die Sachentscheidung über die Berufung aufzutragen.

Der Kläger beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist im Hinblick auf § 519 ZPO uneingeschränkt zulässig. Wegen des Interesses an einer Sacherledigung ist auch die Beklagte durch die Zurückweisung der Klage beschwert, sodass sie zur Bekämpfung der Berufungsentscheidung legitimiert ist (Zechner in Fasching/Konecny² § 519 Rz 70 mwN aus der Rechtsprechung).Der Rekurs ist im Hinblick auf Paragraph 519, ZPO uneingeschränkt zulässig. Wegen des Interesses an einer Sacherledigung ist auch die Beklagte durch die Zurückweisung der Klage beschwert, sodass sie zur Bekämpfung der Berufungsentscheidung legitimiert ist (Zechner in Fasching/Konecny² Paragraph 519, Rz 70 mwN aus der Rechtsprechung).

Dem Rekurs kommt auch Berechtigung zu.

Selbst wenn man mit dem Berufungsgericht davon ausgehen wollte, dass die hier zu beurteilende Kündigung (nur) unter einer nicht eingetretenen Bedingung ausgesprochen und daher nicht wirksam wurde, hätte das nicht die Unzulässigkeit des Rechtswegs zur Folge. Mangels einer wirksamen Kündigung müsste in diesem Fall ein Anfechtungsbegehren erfolglos bleiben, also abgewiesen werden. Allerdings hätte der Kläger, dessen Arbeitsverhältnis von der Beklagten als beendet erachtet wird, in diesem Fall ein rechtliches Interesse an der Feststellung des aufrechten Bestandes des Arbeitsverhältnisses. Da keine der Parteien die Kündigung als unwirksam erachtete, hätte daher das Berufungsgericht seine Rechtsauffassung mit dem Kläger erörtern und ihm Gelegenheit geben müssen, sein Klagebegehren in diesem Sinne in ein Feststellungsbegehren umzustellen.

Im Übrigen wird die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts über die - offenkundig auch für die Parteien überraschende - Auslegung der Kündigungserklärung vom Obersten Gerichtshof nicht geteilt. Nach dem objektiven Erklärungswert der in jeder Hinsicht „unglücklich" formulierten Eventualkündigung kann wohl kein ernsthafter Zweifel daran bestehen, dass die Beklagte - konfrontiert mit der Anfechtung der ersten Kündigung durch den Kläger - für den Fall des Erfolgs dieser Anfechtung das Arbeitsverhältnis beenden wollte. Beide Parteien haben die Erklärung auch in diesem Sinn verstanden und dieses Verständnis ihrem Prozessvorbringen zugrunde gelegt. Im Gegensatz zum Berufungsgericht geht daher der Oberste Gerichtshof davon aus, dass mit dem Erfolg des Klägers im Vorprozess die Bedingung, unter der die zweite Kündigung ausgesprochen wurde, eingetreten ist.

Auch die Eventualbegründung des Berufungsgerichtes, wonach es mangels Einhaltens des betrieblichen Vorverfahren an einer besonderen Prozessvoraussetzung fehle, sodass Verfahren und Ersturteil auch aus diesem Grunde nichtig seien, ist unzutreffend. Die Nichteinhaltung des Vorverfahrens hat die - mit dem Begehren auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses geltend zu machende - Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge (Gahleitner in Cerny ua, ArbVG III³ § 105 Erl 21). Von Unzulässigkeit des Rechtswegs kann daher auch in diesem Zusammenhang keine Rede sein. Ein Anfechtungsbegehren müsste - mangels einer wirksamen Kündigung - mit Urteil abgewiesen, aber nicht mit Beschluss zurückgewiesen werden. Dem Kläger stünde jedoch die Möglichkeit eines Feststellungsbegehrens offen. Allerdings hat der Kläger gar nicht geltend gemacht, dass das Vorverfahren nicht eingehalten wurde; in seiner Klage hat er lediglich ausgeführt, diese Frage nicht beurteilen zu können. Das Erstgericht hat demgemäß keine Feststellungen dazu getroffen; die entsprechenden Ausführungen des Berufungsgerichtes, die ohne nähere Konkretisierung auf „die Aktenlage" verweisen, erweisen sich daher als reine Vermutungen.Auch die Eventualbegründung des Berufungsgerichtes, wonach es mangels Einhaltens des betrieblichen Vorverfahren an einer besonderen Prozessvoraussetzung fehle, sodass Verfahren und Ersturteil auch aus diesem Grunde nichtig seien, ist unzutreffend. Die Nichteinhaltung des Vorverfahrens hat die - mit dem Begehren auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses geltend zu machende - Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge (Gahleitner in Cerny ua, ArbVG III³ Paragraph 105, Erl 21). Von Unzulässigkeit des Rechtswegs kann daher auch in diesem Zusammenhang keine Rede sein. Ein Anfechtungsbegehren müsste - mangels einer wirksamen Kündigung - mit Urteil abgewiesen, aber nicht mit Beschluss zurückgewiesen werden. Dem Kläger stünde jedoch die Möglichkeit eines Feststellungsbegehrens offen. Allerdings hat der Kläger gar nicht geltend gemacht, dass das Vorverfahren nicht eingehalten wurde; in seiner Klage hat er lediglich ausgeführt, diese Frage nicht beurteilen zu können. Das Erstgericht hat demgemäß keine Feststellungen dazu getroffen; die entsprechenden Ausführungen des Berufungsgerichtes, die ohne nähere Konkretisierung auf „die Aktenlage" verweisen, erweisen sich daher als reine Vermutungen.

Die vom Berufungsgericht wahrgenommene Nichtigkeit des Ersturteils und des ihm vorangegangenen Verfahrens liegt somit nicht vor.

In Stattgebung des Rekurses war der angefochtene Beschluss daher aufzuheben und dem Berufungsgericht aufzutragen, über die Berufung inhaltlich zu entscheiden.

Dass das Berufungsgericht „der Vollständigkeit halber" auch Ausführungen über die mangelnde Berechtigung der Berufung in seine Entscheidung aufnahm, ändert daran nichts, weil es dem Obersten Gerichtshof verwehrt ist, auf Grund eines Rekurses gegen die Zurückweisung der Klage in der Sache selbst mit Urteil zu entscheiden.

Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf § 52 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet sich auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.