Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Bauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Felix Joklik und Dr.Gerhard Dengscherz als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Adolf Lacy M*****, Journalist, ***** vertreten durch Dr.Robert Palka, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei M***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Gottfried Korn, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 255.769,23 brutto, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 11.August 1995, GZ 8 Ra 82/95-30, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 5.Oktober 1994, GZ 25 Cga 950/93w-24, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 12.195,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 2.032,50 USt) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die beklagte Partei ist die Österreich-Niederlassung eines internationalen Fachzeitschriftenverlages; sie ist nicht Mitglied des Verbandes Österreichischer Zeitungsherausgeber und Zeitungsverleger. Angestellte Mitarbeiter der beklagten Partei beziehen durchwegs 14 Monatsgehälter. Der damalige Geschäftsführer der beklagten Partei leitete 1990 eine Reorganisation des Betriebes in die Wege. Ua sollte auch eine Osteuropaabteilung aufgebaut und die Gründung von Niederlassungen in den Staaten des ehemaligen Ostblocks vorbereitet werden. Aufgrund seiner vielfältigen Kontakte mit teils hochrangigen Persönlichkeiten und seiner journalistischen Erfahrungen in der Baubranche schien der Kläger der geeignete Mann für eine in diesem Zusammenhang neugeschaffene Position im Unternehmen der beklagten Partei. Im Zug von Gesprächen zwischen dem Kläger und dem Geschäftsführer der beklagten Partei kam es zu einer Vereinbarung über die Mitarbeit des Klägers. Nach den Vereinbarungen (zur Errichtung eines schriftlichen Vertrages kam es nicht) sagte die beklagte Partei für die Tätigkeit des Klägers ein monatliches Honorar von S 25.000,-- zuzüglich 20 % USt, insgesamt sohin S 30.000,-- und den Ersatz der Aufwendungen zu. Aufgabe des Klägers sollte es sein, in Prag und Bratislava den Boden für Verlagsgründungen vorzubereiten. Überdies wurde dem Kläger die Aufgabe übertragen, sogenannte "Bau*****" redigieren. Es handelt sich dabei um Fachblätter, die österreichische Firmen, die in den Osten expandieren wollten und Firmen im Osten, die in den Westen zu expandieren beabsichtigten, zusammenführen sollten. Eine fixe Arbeitszeit wurde dem Kläger nicht auferlegt, doch hatte er dem Geschäftsführer in Abständen von 8 oder 14 Tagen Bericht zu erstatten und die künftige Vorgangsweise mit ihm abzustimmen. Der Kläger begann seine Tätigkeit im Feber 1991. Es wurde ihm ein repräsentatives Arbeitszimmer mit der üblichen Infrastruktur eines Büros eingerichtet; in seinem Vorzimmer war eine ihm von der beklagten Partei zur Seite gestellte Sekretärin untergebracht. Im Telephonverzeichnis der beklagten Partei wurden der Kläger und seine Sekretärin unter der Bezeichnung "Osteuropaleiter" bzw "Osteuropasekretariat" angeführt; freie Mitarbeiter waren in einem davon getrennten Abschnitt gesondert verzeichnet.

Der Arbeitsablauf des Klägers unterschied sich nicht von dem angestellter Journalisten. Der Kläger kam üblicherweise um ca 8 Uhr morgens ins Büro, besprach organisatorische Dinge und nahm dann seine Termine wahr; insgesamt leistete er zumindest 40 Arbeitsstunden pro Woche. Seine Tätigkeit war durch häufige Reisen nach Prag, Bratislava und Budapest gekennzeichnet. Über Veranlassung des Geschäftsführers wurde für den Kläger ein Garconniere in Prag angemietet. Dabei war im Haus immer bekannt, wo sich der Kläger gerade aufhielt und wann er wieder zurück sein werde. Der Kläger redigierte zwei Ausgaben der Druckschriften "M*****", "B*****Ungarn und B*****CSFR". Die Hefte haben einen Umfang von 67 bzw 106 Seiten, beinhalten jeweils einen redaktionellen Teil und über rund zwei Drittel des Heftes eine Gegenüberstellung von Institutionen und Firmen im Bereich der Bauwirtschaft. Der Kläger unterstützte auch die Tätigkeit des von der beklagten Partei bestellten Generalrepräsentanten und fungierte als dessen Kontaktperson in Wien. Er war auch mit dem Aufbau von Ostkontakten befaßt, korrigierte und redigierte Artikel, veranlaßte Übersetzungen, besorgte Bildmaterial und widmete sich auch anderen journalistischen Kleinarbeiten. Für seine auswärtigen Tätigkeiten benützte der Kläger in der Regel einen PKW aus dem Fuhrpark der beklagten Partei. Während der Zeit seiner Tätigkeit für die beklagte Partei fungierte der Kläger auch als Chefredakteur der Zeitschrift "F*****". Diese knapp 30 Seiten starke, mit relativ geringem Aufwand gestaltete Zeitschrift erscheint in Abständen von 2 Monaten. Der Kläger bezog für diese Tätigkeit ein Entgelt von monatlich S 5.000,--. Sonstige entgeltliche Tätigkeiten übte er während der Zeit, in der er für die beklagte Partei tätig war, nicht aus. Mit 17.12.1991 wurde die Tätigkeit des Klägers für die beklagte Partei durch eine Erklärung des Geschäftsführers der beklagten Partei beendet. Der Geschäftsführer hielt die Tätigkeit des Klägers nicht für ausreichend effizient.

Der Kläger begehrt die Zahlung eines Betrages von S 255.769,23 sA an restlichem Gehalt, Kündigungsentschädigung, Urlaubsentschädigung und aliquoten Sonderzahlungen. Zwischen den Parteien sei ein Arbeitsverhältnis vorgelegen. Die beklagte Partei hätte diesen Dienstvertrag nur unter Einhaltung einer sechswöchigen Kündigungsfrist frühestens zum 31.3.1992 auflösen können. Dem Kläger stünden daher die geltend gemachten Ansprüche zu.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung der Klage. Der Kläger sei nicht Arbeitnehmer gewesen, er sei vielmehr für die beklagte Partei als freier Mitarbeiter tätig gewesen. Er sei bei seiner Tätigkeit völlig frei und in die Betriebsorganisation der beklagten Partei nicht eingegliedert gewesen und habe insbesondere Auslandsreisen nach eigenem Gutdünken eingeteilt. Er habe sich wohl täglich ca 2 Stunden in den Verlagsräumlichkeiten aufgehalten, dies aber überwiegend nur, um sich dem Zugriff seiner Gläubiger und drohenden Exekutionen zu entziehen. Der Kläger habe auch entgegen der von ihm übernommenen Verpflichtung die Zeitschriften "B*****Ungarn" und "B*****CSFR" nicht hergestellt; er habe bis auf ein kleines Editorial keine Leistungen hiefür erbracht, die Zeitschriften seien von anderen Personen hergestellt worden. Es sei ein Pauschalhonorar von S 25.000,-- vereinbart worden, doch habe der Kläger jeweils monatlich Honorarnoten über S 25.000,-- zuzüglich 20 % USt gelegt, was die beklagte Partei akzeptiert habe, weil sie davon ausgegangen sei, daß der Kläger die USt an das Finanzamt abzuführen habe, sie selbst aber die Vorsteuer habe abziehen können. Abgesehen davon, daß die Ansprüche des Klägers schon dem Grunde nach nicht zu Recht bestünden, wären sie jedenfalls nur auf einer Basis von monatlich S 25.000,-- und ohne Sonderzahlungen zu berechnen. Der Kläger habe bei seiner Berechnung auch vernachlässigt, daß am 17.12.1991 eine Zahlung von S 30.000,-- (S 25.000,-- zuzüglich 20 % USt) erfolgt sei. Ein Betrag von S 45.000,-- (je S 5.000,-- USt für 11 Monate) wäre im Fall einer Klagestattgebung in Abzug zu bringen.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren zur Gänze statt. Nach der Rechtsprechung hänge die rechtliche Qualifikation eines Vertrages nicht vom Willen der vertragschließenden Teile, insbesondere der von diesen allenfalls gewählten Bezeichnung, sondern vom Inhalt der ausdrücklich oder schlüssig getroffenen Vereinbarung ab. Nach den von Lehre und Judikatur entwickelten Abgrenzungskriterien sei der Kläger weder im Rahmen eines Werkvertrages noch im Rahmen eines freien Dienstvertrages tätig geworden. Er habe mit den Produktionsmitteln des Dienstgebers gearbeitet, seine Arbeitszeit habe 40 Stunden wöchentlich betragen, sei durch Zurverfügungstellung eines Büros und einer Sekretärin, eines Dienstfahrzeuges und einer Wohnmöglichkeit am Ort der auswärtigen Dienstverrichtung in die Betriebsorganisation des Dienstgebers eingegliedert gewesen und habe seine Dienste auch persönlich zu erbringen gehabt. Was die Weisungsunterworfenheit anbelange sei zu berücksichtigen, daß dem bei höherrangigen Mitarbeitern, die ihre Tätigkeit auch als Angestellte weitgehend selbständig verrichten, kein besonderes Gewicht zukomme; der Kläger sei aber dennoch grundsätzlich an die Weisungen des Dienstgebers gebunden gewesen. Dies zeige auch deutlich der Umstand, daß der Kläger in wöchentlichen oder zweiwöchentlichen Abständen Bericht zu erstatten und die weitere Vorgangsweise abzustimmen hatte. Daß der Kläger im Büro selbst nur kurzzeitig anwesend gewesen sei, sei nicht von besonderer Bedeutung, da dies einer Eigenart des Journalistenberufes entspreche, zumal Recherchen zumeist den überwiegenden Teil der Zeit in Anspruch nehmen und auswärtige Verrichtungen erforderten; eine Bindung an fixe Arbeitszeiten sei hier kaum möglich. Insgesamt gesehen sei das Vertragsverhältnis des Klägers zur beklagten Partei als Angestelltendienstvertrag zu qualifizieren. Davon ausgehend erwiesen sich die geltend gemachten Ansprüche berechtigt.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Es trat der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes, daß die festgestellten Umstände die Annahme eines abhängigen Dienstverhältnisses rechtfertigten, bei. Dafür sprächen die vom Erstgericht im einzelnen angeführten Gründe. Bei der Beurteilung komme auch der Wertung des § 5 Z 2 lit b dem auf Unternehmerseite vom österreichischen Zeitschriftenherausgeberverband abgeschlossenen Journalistenkollektivvertrag besondere Bedeutung zu, der dem Kriterium der zeitlichen Inanspruchnahme besondere Bedeutung zumesse; nichtangestellte Mitarbeiter, die ihre journalistischen Leistungen gegen Pauschale erbringen, aber im Betrieb präsenzpflichtig sind oder im Umfang eines ganz- oder halbtägig angestellten Journalisten beschäftigt werden, seien danach nicht als freie Mitarbeiter zu qualifizieren und unterlägen dem Kollektivvertrag. Ein Arbeitnehmer, der zeitlich umfangreich in Anspruch genommen werde, wie dies beim Kläger der Fall gewesen sei, sei gerade dadurch bereits zeitlich determiniert, insbesondere, wenn er in die fremde Betriebsorganisation eingegliedert werde. Zutreffend sei das Erstgericht auch zu dem Schluß gekommen, daß im Hinblick auf die Position des Klägers im Betrieb der beklagten Partei dem Umstand, daß fachliche Weisungen nicht erteilt worden seien, keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Soweit sich die Berufung dagegen wende, daß ihrem Einwand, der Kläger hätte sich bei seinen Entgeltansprüchen die Umsatzsteuer abziehen müssen, nicht gefolgt sei, übersehe sie den Unterschied zwischen Brutto- und Nettotitel; der Kläger habe ein Bruttobegehren gestellt und es sei ihm daher der Bruttobetrag zuzusprechen gewesen. Auch hinsichtlich der Sonderzahlungen bestehe das Begehren des Klägers zu Recht. Da eine Vereinbarung hierzu nicht getroffen worden sei, und ein Kollektivvertrag nicht bestehe, sei auf für vergleichbare Arbeiten bestehende Kollektivverträge zurückzugreifen. Betrachte man die vom österreichischen Zeitschriftenherausgeberverband abgeschlossenen Kollektivverträge für Angestellte bei Zeitschriftenverlagen und Journalisten sowie die vom Verband der österreichischen Zeitungsherausgeber und -verleger abgeschlossenen Kollektivverträge für kaufmännische Angestellte bei Tageszeitungen und Wochenzeitungen, so ergebe sich, daß im Zeitungs- und Verlagswesen üblicherweise zwei Sonderzahlungen im Ausmaß je eines Monatsgehaltes jährlich gewährt werden. Die Vereinbarung der Parteien beinhalte daher auch die Vereinbarung über die Leistungen von Sonderzahlungen in diesem Umfang.Das Berufungsgericht gab der Berufung der beklagten Partei nicht Folge. Es trat der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichtes, daß die festgestellten Umstände die Annahme eines abhängigen Dienstverhältnisses rechtfertigten, bei. Dafür sprächen die vom Erstgericht im einzelnen angeführten Gründe. Bei der Beurteilung komme auch der Wertung des Paragraph 5, Ziffer 2, Litera b, dem auf Unternehmerseite vom österreichischen Zeitschriftenherausgeberverband abgeschlossenen Journalistenkollektivvertrag besondere Bedeutung zu, der dem Kriterium der zeitlichen Inanspruchnahme besondere Bedeutung zumesse; nichtangestellte Mitarbeiter, die ihre journalistischen Leistungen gegen Pauschale erbringen, aber im Betrieb präsenzpflichtig sind oder im Umfang eines ganz- oder halbtägig angestellten Journalisten beschäftigt werden, seien danach nicht als freie Mitarbeiter zu qualifizieren und unterlägen dem Kollektivvertrag. Ein Arbeitnehmer, der zeitlich umfangreich in Anspruch genommen werde, wie dies beim Kläger der Fall gewesen sei, sei gerade dadurch bereits zeitlich determiniert, insbesondere, wenn er in die fremde Betriebsorganisation eingegliedert werde. Zutreffend sei das Erstgericht auch zu dem Schluß gekommen, daß im Hinblick auf die Position des Klägers im Betrieb der beklagten Partei dem Umstand, daß fachliche Weisungen nicht erteilt worden seien, keine ausschlaggebende Bedeutung zukommen. Soweit sich die Berufung dagegen wende, daß ihrem Einwand, der Kläger hätte sich bei seinen Entgeltansprüchen die Umsatzsteuer abziehen müssen, nicht gefolgt sei, übersehe sie den Unterschied zwischen Brutto- und Nettotitel; der Kläger habe ein Bruttobegehren gestellt und es sei ihm daher der Bruttobetrag zuzusprechen gewesen. Auch hinsichtlich der Sonderzahlungen bestehe das Begehren des Klägers zu Recht. Da eine Vereinbarung hierzu nicht getroffen worden sei, und ein Kollektivvertrag nicht bestehe, sei auf für vergleichbare Arbeiten bestehende Kollektivverträge zurückzugreifen. Betrachte man die vom österreichischen Zeitschriftenherausgeberverband abgeschlossenen Kollektivverträge für Angestellte bei Zeitschriftenverlagen und Journalisten sowie die vom Verband der österreichischen Zeitungsherausgeber und -verleger abgeschlossenen Kollektivverträge für kaufmännische Angestellte bei Tageszeitungen und Wochenzeitungen, so ergebe sich, daß im Zeitungs- und Verlagswesen üblicherweise zwei Sonderzahlungen im Ausmaß je eines Monatsgehaltes jährlich gewährt werden. Die Vereinbarung der Parteien beinhalte daher auch die Vereinbarung über die Leistungen von Sonderzahlungen in diesem Umfang.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der beklagten Partei aus den Revisionsgründen der Aktenwidrigkeit, der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Unter dem Revisionsgrund der Aktenwidrigkeit rügt die beklagte Partei, daß das Erstgericht festgestellt habe, daß sie nicht Mitglied des Verbandes Österreichischer Zeitungsherausgeber und Zeitungsverleger (kurz Zeitschriftenherausgeberverbandes) sei, das Berufungsgericht jedoch seine Entscheidung auf den Journalistenkollektivvertrag gegründet habe.

Eine Aktenwidrigkeit liegt nur vor, wenn der Akteninhalt im Tatsachenbereich unrichtig wiedergegeben wurde. Dieser Vorwurf wird aber in der Revision gar nicht erhoben. Ob im Hinblick auf die Nichtzugehörigkeit der beklagten Partei zum Zeitungsherausgeberverband auf die Bestimmungen der Journalistenkollektivverträge zurückgegriffen werden kann, ist jedoch eine Frage der rechtlichen Beurteilung. Eine unrichtige Beantwortung dieser Frage begründet daher keine Aktenwidrigkeit.

Auch der gerügte Verfahrensmangel liegt nicht vor. Das Berufungsgericht hat sich zwar nicht mit jedem Punkt der Beweisrüge der Berufung im einzelnen beschäftigt, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes jedoch insgesamt gebilligt und sie als unbedenklich erachtet. Im übrigen würden, ließe sich aus den in der Berufung zitierten Beweisergebnissen, für den Standpunkt der beklagten Partei gar nichts ableiten. Selbst wenn man die dort angeführten Zeugenaussagen zugrundelegte, ergäbe sich daraus nur, daß der Kläger eine andere Person mit dem Korrekturlesen beauftragte, die ihrerseits Honorarnoten an die beklagte Partei legte. Daß der Kläger für Hilfstätigkeiten auf Rechnung der beklagten Partei Dritte heranzog, sagt jedoch nichts darüber aus, ob er berechtigt war, seine eigentlichen Tätigkeiten zu substituieren.

Auch der Rechtsrüge kommt keine Berechtigung zu.

Zutreffend verweist die beklagte Partei darauf, daß der vom Berufungsgericht herangezogene Journalistenkollektivvertrag auf das Rechtsverhältnis zwischen den Streitteilen keine Anwendung findet, weil die beklagte Partei nicht Mitglied des Zeitungsherausgeberverbandes ist. Das Berufungsgericht hat aber seine Entscheidung nicht unmittelbar auf den Kollektivvertrag gestützt, sondern nur dessen Regelungen bezüglich der Abgrenzung zwischen einem freien und einem abhängigen Arbeitsverhältnis hilfsweise herangezogen. Im wesentlichen hat es sich aber auf die zu dieser Frage entwickelten allgemeinen Abgrenzungskriterien gestützt. Daß es den Kollektivvertrag nicht unmittelbar zur Beurteilung des konkreten Vertragsverhältnisses heranzog, ergibt sich aus seinen Ausführungen zur Frage der Sonderzahlungen, wo es zum Ergebnis gelangte, daß ein Kollektivvertrag nicht existiere und nur die Ansicht vertrat, daß die Regelungen des Journalistenkollektivvertrages analog anzuwenden seien.

Nach Lehre und Rechtsprechung ist der Arbeitsvertrag vor allem durch die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers, sohin dessen Unterworfenheit unter die funktionelle Autorität des Arbeitgebers gekennzeichnet, die sich in organisatorischer Gebundenheit, insbesondere hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Kontrolle - nicht notwendig auch Weisungen über die Art der Ausführung der Tätigkeit - äußert. Zu den wesentlichen Merkmalen eines Arbeitsvertrages gehören die persönliche, auf Zeit abgestellte Arbeitspflicht des Arbeitnehmers, dessen disziplinäre Verantwortlichkeit, die Fremdbestimmtheit der Arbeit, deren wirtschaftlicher Erfolg dem Arbeitgeber zugutekommt, die persönliche Fürsorge- und Treuepflicht sowie die organisatorische Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers. Die Bestimmungsmerkmale der persönlichen Abhängigkeit müssen nicht alle gemeinsam vorliegen und können in unterschiedlich starker Ausprägung bestehen. Entscheidend ist, ob die Merkmale der persönlichen Abhängigkeit ihrem Gewicht und ihrer Bedeutung nach überwiegen. Im Gegensatz dazu steht der sogenannte freie Arbeitsvertrag, welcher zur Arbeit ohne persönliche Abhängigkeit, weitgehend selbständig und frei von Beschränkungen des persönlichen Verhaltens verpflichtet. Vor allem die Möglichkeit, den Ablauf der Arbeit selbständig zu regeln und jederzeit zu ändern, also das Fehlen der persönlichen Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit unterscheidet den freien Arbeitsvertrag vom echten Arbeitsvertrag (Arb 10.697 mwN). So wurde ein Journalist, der in der Annahme und Ablehnung ihm angebotener Arbeit und hinsichtlich der Arbeitszeit völlig frei war, sodaß das Zeitungsunternehmen nicht von vornherein mit seiner Arbeitskraft rechnen und dementsprechend disponieren konnte, und der überdies nach der erbrachten Leistung (Zeilenhonorar) bezahlt wurde, als freier Dienstnehmer qualifiziert (Arb 9714); selbst unter Bedachtnahme auf die Besonderheiten des Jouralistenberufes könne nicht davon ausgegangen werden, daß die Eingliederung in den Betrieb eines Zeitungsunternehmens ein solches Maß erreiche, daß hiedurch seine Freizügigkeit in ähnlicher Weise eingeschränkt wäre, wie dies bei echten Dienstnehmern in derartigen Berufen der Fall ist. Ebenso wurde die persönliche Abhängigkeit einer Journalistin eines Zeitungsunternehmens verneint, die keine Anwesenheitspflicht hatte, an den Redaktionssitzungen nicht teilnahm, keine Fotos auszuwählen hatte und auch mit dem Umbruch und der Korrektur nicht beschäftigt war; gegenüber einem angestellten Redakteur bestehe eine ungleich losere Bindung zum Betrieb des Zeitungunternehmens und es fehle auch eine Befassung mit termingebundenen, vom einzelnen Redakteur überwiegend zeitlich nicht disponiblen Tätigkeiten (infas A 3/89; sa Martinek/Schwarz/Schwarz, AngG7 46 f). In den beiden zitierten Fällen trat der für ein freies Dienstverhältnis charakteristische Mangel der persönlichen Bindung deutlich hervor.

Demgegenüber bestand im vorliegenden Fall eine sehr weitgehende Einbindung des Klägers in das Unternehmen der beklagten Partei. Wohl wurde nach den Feststellungen keine konkrete Vereinbarung über den Umfang der Anwesenheit des Klägers im Betrieb der beklagten Partei getroffen. Aber allein daraus, daß die beklagte Partei dem Kläger ein repräsentatives Arbeitszimmer mit Sekretariat einrichtete, ergibt sich, daß sie mit seiner regelmäßigen Anwesenheit im Betrieb rechnete; andernfalls wären diese Investitionen nicht verständlich. In diesem Sinne ist der Kläger - außer bei dienstlichen Abwesenheiten - in der Folge auch täglich im Betrieb erschienen. Daß sich seine Anwesenheit auf einen Zeitraum von 2 Stunden beschränkte, fällt nicht besonders ins Gewicht, weil die Art seiner Tätigkeit vorwiegend Verrichtungen im Außendienst erforderte. Auch daß die Anwesenheit des Klägers in seinem Büro vor allem der Besprechung von organisatorischen Dingen diente, zeigt, daß er sehr wohl in den Betriebsablauf eingebunden war. Für die Einbindung in den Betrieb spricht auch, daß die beklagte Partei dem Kläger abgesehen von den Büroräumlichkeiten auch sonst weitgehend ihre Infrastruktur für die Verrichtung seiner Tätigkeit (Kfz, Unterkunft in Prag, die nur für ihn angemietet wurde) zur Verfügung stellte und im Betrieb im Fall von Auslandsaufenthalten des Klägers in Evidenz gehalten wurde, wo er sich aufhielt und wann er wieder zurückkommen werde. Daraus, daß regelmäßige Besprechungen mit dem Geschäftsführer der beklagten Partei stattfanden, bei denen der Kläger Bericht zu erstatten und die künftige Vorgangsweise mit der Unternehmensleitung abzustimmen hatte, ergibt sich, daß die beklagte Partei auch eine Kontrolle der Tätigkeit des Klägers ausübte, diente doch die Berichterstattung zweifellos auch der Überprüfung, ob der Kläger seine Tätigkeit in dem von der beklagten Partei erwarteten Sinne entfaltete. Dafür, daß die beklagte Partei mit einer Substituierung der Tätigkeit durch den Kläger einverstanden gewesen wäre, bestehen keine Anhaltspunkte; dagegen spricht allerdings, daß gerade die persönliche Qualifikation des Klägers den Abschluß des Vertrages maßgeblich mitbestimmte. Anders als im zitierten Fall Arb 9714 konnte die beklagte Partei hier auch mit der Arbeitskraft des Klägers sehr wohl rechnen, hatte er doch die Verpflichtung übernommen die, wenn auch in größeren Zeitabständen, so doch regelmäßig erscheinenden Zeitschriften zu redigieren. Es stand ihm daher bei Einhaltung seines Vertrages nicht frei, ob er diese Leistung erbringen wollte. Ohne daß es eines Zurückgreifens auf die Regelungen des Journalistenkollektivvertrages bedarf, ergibt sich bereits hieraus sowie aus den schon vom Erstgericht ausführlich dargestellten Gründen, daß es sich beim Vertrag des Klägers um ein abhängiges Dienstverhältnis handelte.

Der Anspruch des Klägers auf Sonderzahlungen (13. und 14. Gehalt) ergibt sich aus dem Gleichbehandlungsgebot, zumal feststeht, daß alle Angestellten der beklagten Partei zwei Sonderzahlungen im Ausmaß eines vollen Gehaltes beziehen; es ist dem Dienstgeber verwehrt, einen Dienstnehmer willkürlich oder aus sachfremden Gründen schlechter zu behandeln als andere Dienstnehmer (Martinek/Schwarz/Schwarz aaO 192 f mwN). Daß aber sachliche Gründe bestünden, die es rechtfertigen könnten, daß dem Kläger anders als anderen Dienstnehmern keine Sonderzahlung gebührt, hat die beklagte Partei nicht vorgebracht. Es ist daher entbehrlich auf die Frage einzugehen, ob eine analoge Heranziehung des Journalistenkollektivvertrages als Grundlage für diesen Anspruch in Frage kommt.

Auch soweit die beklagte Partei moniert, es wäre nur von einem Gehalt von S 25.000,-- monatlich auszugehen gewesen, kommt ihren Ausführungen keine Berechtigung zu. Nach den Feststellungen vereinbarten die Streitteile eine monatliche Zahlung von S 30.000,--. Unabhängig davon, daß, ausgehend von der damaligen, allerdings unrichtigen, Vorstellung der beklagten Partei, daß kein abhängiges Dienstverhältnis vorliege, ein Betrag von S 5.000,-- hievon unter dem Titel Umsatzsteuer zugesagt wurde, wurde damit dem Kläger für seine Tätigkeit ein Bruttobetrag von S 30.000,-- zugesagt. Auch wenn damals davon ausgegangen wurde, daß der Kläger diesen Teilbetrag als Umsatzsteuer abführen werde, handelte es sich doch um einen Teil des vereinbarten Entgeltes. Alles, was aber unter dem Titel des Entgeltes vereinbart wurde, hat als Bezug im Rahmen des tatsächlich bestehenden abhängigen Arbeitsverhältnisses zu gelten.

Der Revision mußte daher ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.