Entscheidungsgründe:
Der Kläger betreibt sowohl ein Sägewerk als auch eine Bau- und Möbeltischlerei. Da er sich selbst mehr dem Sägewerk widmen wollte, stellte er den Beklagten als Leiter der Tischlerei ein. Zum Aufgabenbereich des Beklagten gehörte auch die Hereinbringung von Aufträgen. Im Winter 1988 ließ der Beklagte in der Tischlerei des Klägers Tischlerarbeiten durchführen, denen keine Aufträge von Kunden zugrundelagen. Der Beklagte hatte vielmehr solche Aufträge fingiert.
Mit der vorliegenden Klage begehrt der Kläger letztlich S 576.589,- sA als Schadenersatz. Ein Großteil der nach Maß erzeugten Baumöbel sei unverwertbar und liege auf Lager. Ein geringer Teil der Fabrikate habe nur mit erheblichem Verlust abgesetzt werden können. Er verlange daher vom Beklagten den Ersatz der Selbstkosten der ohne Auftrag hergestellten Möbel, bestehend aus den Material- und den Lohnkosten.
Der Beklagte stellte außer Streit, daß er Tischlerarbeiten ohne Auftrag durchführen habe lassen (S. 73). Er habe aber den Kläger nicht vorsätzlich schädigen wollen. Soweit er einer Fehleinschätzung unterlegen sei, begehre er Erlassung oder Mäßigung des Schadenersatzes im Sinne des § 2 Abs 1 DHG. Soweit er dem Kläger nur aus einem minderen Grad des Versehens Schaden zugefügt haben sollte, sei das Klagebegehren zufolge Ablaufes der sechsmonatigen Ausschlußfrist des § 6 DHG verfristet.Der Beklagte stellte außer Streit, daß er Tischlerarbeiten ohne Auftrag durchführen habe lassen (S. 73). Er habe aber den Kläger nicht vorsätzlich schädigen wollen. Soweit er einer Fehleinschätzung unterlegen sei, begehre er Erlassung oder Mäßigung des Schadenersatzes im Sinne des Paragraph 2, Absatz eins, DHG. Soweit er dem Kläger nur aus einem minderen Grad des Versehens Schaden zugefügt haben sollte, sei das Klagebegehren zufolge Ablaufes der sechsmonatigen Ausschlußfrist des Paragraph 6, DHG verfristet.
Der Höhe nach werde eingewendet, daß ein Schaden nur hinsichtlich des vergeblich aufgewendeten Materials und der darüber hinaus vergeblich vorgenommenen Aufwendungen eingetreten sein könne. Wären die Arbeiten nicht durchgeführt worden, hätte es im Betrieb des Klägers keine Arbeit gegeben und diesem wären die fixen Kosten weiter angefallen. Auch ein Gewinn hätte nicht erzielt werden können. Überdies habe der Beklagte Gegenforderungen an ausständigem Entgelt in Höhe von S 34.003,30 und aus einer Überzahlung aus einer Schadensgutmachung wegen veruntreuter Firmengelder in Höhe von S 2.610,-, die er compensando einwende. Für den Fall, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde, begehre er, den Kläger Zug um Zug zur Herausgabe jener Gegenstände zu verhalten, für die Schadenersatz verlangt werde.
Dazu brachte der Kläger ergänzend vor, daß es nicht zutreffe, daß die fixen Kosten ohnehin weiter angefallen wären. Hätte ihm der Beklagte wahrheitsgemäß mitgeteilt, daß die Tischlerei nicht über entsprechende Aufträge verfüge, hätte er sich selbst um die Auftragsbeschaffung gekümmert oder seinen Betrieb in der Form reduziert, daß er eine entsprechende Anzahl von Arbeitnehmern gekündigt hätte.
Vor Schluß der mündlichen Streitverhandlung stellten die Parteien die "Gegenforderung des Klägers mit S 17.000,-" außer Streit (S. 134).
Das Erstgericht stellte die Klageforderung mit S 502.952,-, die Gegenforderung mit S 17.000,- als zu Recht bestehend fest und gab dem Klagebegehren mit dem Betrag von S 485.952,- sA statt. Das Mehrbegehren von S 90.637,- sA wies es (rechtskräftig) ab. Es traf im wesentlichen noch folgende Feststellungen:
Der Beklagte setzte den Kläger nicht davon in Kenntnis, daß es zu wenige Aufträge für die Tischlerei gab und der Betrieb daher nicht ausgelastet war. Hätte der Kläger dies erfahren, hätte er darauf mit einer sofortigen Reduzierung des Personalstandes reagiert. Die vom Beklagten auf Grund der vorgetäuschten Bestellungen ausgeführten Bautischlerarbeiten, angefertigten Möbelteile und Werkstücke sind, da sie individuell hergestellt wurden, nur zu einem Notverkauf anzubieten. Die dabei zu erzielenden Erlöse liegen bei Möbelstücken bei maximal 25 % des Selbstkostenpreises. Bei den Bautischlerarbeiten (Holzfenster und Holztüren) ist eine Verwertung nahezu unmöglich. Bautischlerarbeiten werden nämlich in Gesamtaufträgen vergeben, wobei jeweils ein gesamtes Wohnobjekt mit den individuell bestellten Fenstern nach Maß ausgestattet wird. Für den Fall, daß diese Bauelemente nicht im geplanten Bauobjekt Verwendung finden, liegt praktisch Unverwertbarkeit vor. Eine Umarbeitung oder Adaptierung für andere Aufträge ist wirtschaftlich nicht sinnvoll.
Die sich aus den Material- und Lohnkosten zusammensetzenden Herstellungskosten schlüsseln sich ohne Umsatzsteuer auf wie folgt:
1. fingierter Auftrag Bernd und Edda W***:
Fenster und Türen S 166.640,-
Fensterbalken S 77.174,-
insgesamt S 243.814,-
2. fingierter Auftrag E***, Villach:
Eckbank, Tisch- und Eckschränkchen S 27.200,-
3. fingierter Auftrag Wilfried B***:
Trittstufen S 14.080,-
Haustüre S 16.100,-
insgesamt S 30.180,-
4. fingierter Auftrag Q***:
Trämen, Deckenverkleidung S 26.750,-
5. fingierter Auftrag T***:
Stufen- und Stiegenhandläufe S 29.000,-
Türen S 10.150,-
Schubladen S 5.000,-
Seitenteile, Rückwände, Platten
und Blenden S 16.680,-
insgesamt S 60.830,-
6. fingierter Auftrag H***:
Küchenschrank S 19.900,-
Raumteiler S 12.700,-
insgesamt S 32.600,-
7. fingierter Auftrag Walter K***:
Fenster S 75.140,-
Balkontüren S 62.140,-
Verglasung S 34.376,-
insgesamt S 171.656,-
erzielter Erlös S 108.333,-
Verlust S 63.323,-
8. fingierter Auftrag Lorenz P***:
Eckbank S 19.665,-
Tisch S 5.800,-
Küchenoberteile S 18.440,-
Küchenunterteile S 24.000,-
Küchenkastel S 7.100,-
Wandvertäfelung S 5.890,-
Abwascheinbaubecken S 2.000,-
Sessel S 7.370,-
Tapezierung S 3.420,-
insgesamt S 93.685,-
erzielter Erlös S 54.167,-
Verlust S 39.518,-
9. fingierter Auftrag Josef I***:
Stufen S 18.336,-
Scheintram S 5.900,-
Kieferschalung S 10.000,-
insgesamt S 34.236,-
erzielter Erlös S 27.499,-
Verlust S 6.737,-
Insgesamt sind dem Kläger sohin Selbstkosten von S 530.952,-
aufgelaufen, die sich durch den Verkauf einer Eckbank, eines Tisches und eines Eckschränkchens um S 28.000,- auf S 502.952,- verringert haben. Die erzielten Verkaufspreise waren angemessen. Da der Kläger dringend Lagerraum benötigte, verwendete er die aus dem fingierten Auftrag W*** stammenden Fensterbalken zur Herstellung kleinerer Fensterstöcke. Durch den Anfall zusätzlicher Arbeiten ergab sich gegenüber dem Holzpreis in bezug auf den Mehrkostenaufwand kein finanzieller Vorteil. Zur Übernahme der Fenster und Türen durch Walter K*** mußte der Kläger zusätzliche Sprossen anfertigen, eine nachträgliche Streichung vornehmen, ein anderes Thermoglas einsetzen und, da die Fenster- und Türstöcke in den Maßen nicht stimmten, entsprechende Mehrarbeit aufwenden.
Das Erstgericht vertrat die Rechtsauffassung, daß der Beklagte bewußt gegen die betrieblichen Interessen des Klägers verstoßen und den Tatbestand der Untreue erfüllt habe. Der Beklagte habe als Tischlermeister wissen müssen, daß die nach Maß angefertigten Werkstücke praktisch unverwertbar seien. Durch die Vortäuschung von Aufträgen habe er die Schädigung des Klägers bewußt in Kauf genommen. Er habe mit bedingtem Vorsatz gehandelt, so daß die Haftungserleichterung des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes nicht anzuwenden seien. Er hafte dem Kläger nicht nur für den positiven Schaden, sondern auch für das Interesse.
Der Schaden des Klägers bestehe aus den Material- und Lohnkosten abzüglich der nachträglich erzielten Erlöse. Da der Beklagte den Kläger unverzüglich darüber informieren hätte müssen, daß der Betrieb unter Auftragsmangel leide, wie er es etwa im Juni 1985 getan habe, was einen Betriebsurlaub zur Folge gehabt habe, könne er nicht mit Erfolg einwenden, daß die fixen Kosten unabhängig von der Auftragslage weitergelaufen seien. Der Kläger hätte einen solchen Schaden dadurch abwenden können, daß er sich selbst um Aufträge bemüht und den Personalstand im Betrieb reduziert hätte. Diese Möglichkeit habe der Beklagte dem Kläger durch das Vortäuschen von Aufträgen und einer Vollauslastung der Tischlerei genommen. Mangels eines Herausgabeanspruches habe der Beklagte auch keinen Anspruch auf eine Verurteilung zur Zahlung Zug um Zug gegen Herausgabe der noch vorhandenen Werkstücke.
Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß der Beklagte durch die bewußte Vortäuschung von nicht vorhandenen Aufträgen, wobei er einen der angeblichen Auftraggeber sogar frei erfunden habe, den Eintritt des Schadens für möglich gehalten und in Kauf genommen habe. Dem Beklagten hätte als Tischlermeister bekannt sein müssen, daß die über seine Anordnung hergestellten Gegenstände nur mit hohem Verlust oder gar nicht verkauft werden könnten. Er habe durch sein eigenmächtiges Vorgehen nicht nur seine Stellung als verantwortlicher Leiter des Tischlereibetriebs mißbraucht, sondern auch gegen die Interessen des Klägers verstoßen. Er habe daher zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt, womit die Anwendung des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes ausscheide. Für eine Verurteilung zur Leistung Zug um Zug fehle es an den Voraussetzungen, da kein Schuldverhältnis vorliege, nach dem beide Teile zur Leistung verpflichtet seien. Dem Beklagten stehe, falls der Kläger noch Werkstücke nach erfolgter Ersatzleistung verwerten könne, allenfalls ein Bereicherungsanspruch analog zur Bestimmung des § 1435 ABGB zu. Das Erstgericht habe aber nicht beachtet, daß zur Vermeidung einer Begünstigung des Klägers eine Vorteilsausgleichung herbeigeführt werden müsse. Der Kläger werde durch die Übernahme der Lohnkosten durch den Beklagten begünstigt. Es sei mit den Parteien noch zu erörtern (§ 182 ZPO), wie viele Arbeitnehmer im Tischlereibetrieb beschäftigt, wie die Arbeitskräfte ausgelastet gewesen seien, ob nur an den fingierten Aufträgen und wie lange gearbeitet worden sei oder ob auch andere Aufträge vorgelegen seien. Erst dadurch könne geklärt werden, in welchem Umfang ein Arbeitskräfteüberschuß vorgelegen habe. Weiters sei noch zu prüfen, welche Lohnbelastungen der Kläger unter allen Umständen weiter zu tragen gehabt hätte und welche auf Grund rationalisierender Maßnahmen weggefallen wären. Für den Fall von Kündigungen sei zu berücksichtigen, daß dem Kläger Belastungen durch Kündigungsentschädigungen und Abfertigungen entstanden wären. Erst wenn feststehe, welche realistischen Maßnahmen der Kläger ergriffen hätte und welche wirtschaftlichen Auswirkungen diese gehabt hätten, könne beurteilt werden, welche Lohnkosten nur auf Grund des schädigenden Ereignisses entstanden und vom Beklagten zu ersetzen seien bzw. welcher auch ohne dieses Ereignis angefallen und ohnehin vom Kläger zu tragen gewesen wären. Es könne auch nicht gesagt werden, daß die unverkäuflichen Produkte völlig wertlos seien. Der Materialwert sei immerhin gegeben und komme dem Kläger zugute, auch wenn er die Werkstücke etwa nur als Brennholz verwerten könne. Auch dieser Wert sei noch festzustellen.Das Berufungsgericht hob diese Entscheidung unter Rechtskraftvorbehalt auf. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß der Beklagte durch die bewußte Vortäuschung von nicht vorhandenen Aufträgen, wobei er einen der angeblichen Auftraggeber sogar frei erfunden habe, den Eintritt des Schadens für möglich gehalten und in Kauf genommen habe. Dem Beklagten hätte als Tischlermeister bekannt sein müssen, daß die über seine Anordnung hergestellten Gegenstände nur mit hohem Verlust oder gar nicht verkauft werden könnten. Er habe durch sein eigenmächtiges Vorgehen nicht nur seine Stellung als verantwortlicher Leiter des Tischlereibetriebs mißbraucht, sondern auch gegen die Interessen des Klägers verstoßen. Er habe daher zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt, womit die Anwendung des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes ausscheide. Für eine Verurteilung zur Leistung Zug um Zug fehle es an den Voraussetzungen, da kein Schuldverhältnis vorliege, nach dem beide Teile zur Leistung verpflichtet seien. Dem Beklagten stehe, falls der Kläger noch Werkstücke nach erfolgter Ersatzleistung verwerten könne, allenfalls ein Bereicherungsanspruch analog zur Bestimmung des Paragraph 1435, ABGB zu. Das Erstgericht habe aber nicht beachtet, daß zur Vermeidung einer Begünstigung des Klägers eine Vorteilsausgleichung herbeigeführt werden müsse. Der Kläger werde durch die Übernahme der Lohnkosten durch den Beklagten begünstigt. Es sei mit den Parteien noch zu erörtern (Paragraph 182, ZPO), wie viele Arbeitnehmer im Tischlereibetrieb beschäftigt, wie die Arbeitskräfte ausgelastet gewesen seien, ob nur an den fingierten Aufträgen und wie lange gearbeitet worden sei oder ob auch andere Aufträge vorgelegen seien. Erst dadurch könne geklärt werden, in welchem Umfang ein Arbeitskräfteüberschuß vorgelegen habe. Weiters sei noch zu prüfen, welche Lohnbelastungen der Kläger unter allen Umständen weiter zu tragen gehabt hätte und welche auf Grund rationalisierender Maßnahmen weggefallen wären. Für den Fall von Kündigungen sei zu berücksichtigen, daß dem Kläger Belastungen durch Kündigungsentschädigungen und Abfertigungen entstanden wären. Erst wenn feststehe, welche realistischen Maßnahmen der Kläger ergriffen hätte und welche wirtschaftlichen Auswirkungen diese gehabt hätten, könne beurteilt werden, welche Lohnkosten nur auf Grund des schädigenden Ereignisses entstanden und vom Beklagten zu ersetzen seien bzw. welcher auch ohne dieses Ereignis angefallen und ohnehin vom Kläger zu tragen gewesen wären. Es könne auch nicht gesagt werden, daß die unverkäuflichen Produkte völlig wertlos seien. Der Materialwert sei immerhin gegeben und komme dem Kläger zugute, auch wenn er die Werkstücke etwa nur als Brennholz verwerten könne. Auch dieser Wert sei noch festzustellen.
Gegen diesen Beschluß richtet sich der aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhobene Rekurs des Klägers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung im Sinne der Wiederherstellung des erstgerichtlichen Urteils abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Der Beklagte beantragte in seiner Rekursbeantwortung, dem Rekurs nicht Folge zu geben.