Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Steinbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Christian Kleemann und Thomas Mais als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Elfriede C*****, Angestellte, ***** vertreten durch Olga Makomaski, Sekretär der Gewerkschaft der Privatangestellten, Deutschmeisterplatz 2, 1013 Wien, wider die beklagte Partei Ö***** GmbH, ***** vertreten durch Dr.Wolfgang Jeannee und Dr.Peter Lösch, Rechtsanwälte in Wien, wegen 62.791,28 S netto sA infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 26.Feber 1996, GZ 10 Ra 150/95-12, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a ZPO mangels der Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508, a ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Der Antrag der Revisionsgegnerin auf Zuspruch der Kosten der Revisionsbeantwortung wird abgewiesen.

Begründung:

Daß der einvernehmlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses eine - wirkungslose - Kündigung des Arbeitgebers vorausging, ist bedeutungslos, weil festgestellt und unbestritten ist, daß das Dienstverhältnis einvernehmlich gelöst und ein bestimmter Zeitraum für den Verbrauch des Urlaubs festgelegt wurde, in welchem die Dienstnehmerin erkrankt ist.

Mit der Frage, ob bei einvernehmlicher Auflösung eine Prüfung der Zumutbarkeit des Urlaubsverbrauches während der (Dienstfreistellung in der) Kündigungsfrist als Voraussetzung eines Anspruchs auf Urlaubsentschädigung stattfinden kann, hat sich der erkennende Senat in der vielfach veröffentlichten Entscheidung vom 18.Dezember 1991 zu 9 ObA 194/91 (Arb 10.959 = RdW 1992, 246 = WBl 1992, 234 = DRdA 1992, 308, Weinmeier) eingehend auseinandergesetzt und ist der in der Literatur überwiegend vertretenen Auffassung gefolgt, daß die Zumutbarkeitsregelung des § 9 Abs 1 Z 4 UrlG auf die im § 9 Abs 1 Z 5 UrlG genannten Fälle - ua die einvernehmliche Lösung des Arbeitsverhältnisses - nicht anzuwenden ist und diese differenzierende Regelung auch sachlich gerechtfertigt und verfassungsrechtlich unbedenklich ist. Davon abzugehen, besteht keine Veranlassung. Das Berufungsgericht stützte seine Entscheidung auf diese Rechtsprechung des Höchstgerichtes. Es fehlen deshalb, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt, die Voraussetzungen des § 46 Abs 1 ASGG.Mit der Frage, ob bei einvernehmlicher Auflösung eine Prüfung der Zumutbarkeit des Urlaubsverbrauches während der (Dienstfreistellung in der) Kündigungsfrist als Voraussetzung eines Anspruchs auf Urlaubsentschädigung stattfinden kann, hat sich der erkennende Senat in der vielfach veröffentlichten Entscheidung vom 18.Dezember 1991 zu 9 ObA 194/91 (Arb 10.959 = RdW 1992, 246 = WBl 1992, 234 = DRdA 1992, 308, Weinmeier) eingehend auseinandergesetzt und ist der in der Literatur überwiegend vertretenen Auffassung gefolgt, daß die Zumutbarkeitsregelung des Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 4, UrlG auf die im Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 5, UrlG genannten Fälle - ua die einvernehmliche Lösung des Arbeitsverhältnisses - nicht anzuwenden ist und diese differenzierende Regelung auch sachlich gerechtfertigt und verfassungsrechtlich unbedenklich ist. Davon abzugehen, besteht keine Veranlassung. Das Berufungsgericht stützte seine Entscheidung auf diese Rechtsprechung des Höchstgerichtes. Es fehlen deshalb, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt, die Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG.

Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt auch keine Ausnahme nach § 46 Abs 3 ASGG vor, weil die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht Gegenstand des Verfahrens war und daraus entspringende Forderungen der Regelung des § 46 Abs 1 ASGG unterstehen.Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt auch keine Ausnahme nach Paragraph 46, Absatz 3, ASGG vor, weil die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht Gegenstand des Verfahrens war und daraus entspringende Forderungen der Regelung des Paragraph 46, Absatz eins, ASGG unterstehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 2 Abs 1 ASGG und § 508 a Abs 2 ZPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 2, Absatz eins, ASGG und Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO.