Entscheidungsgründe:
Die Klägerin war vom 17. 8. 2006 bis 31. 10. 2007 bei der Nebenintervenientin als Angestellte tätig. Zuvor war sie bereits von August 2000 bis August 2005 auf Werkvertragsbasis und als Urlaubsvertretung bei dieser Gesellschaft beschäftigt gewesen. Danach hatte die Klägerin das Angebot erhalten, zur S***** Medienverlags GmbH zu wechseln, wo sie von Oktober bis Dezember 2005 geringfügig und von Jänner bis Juni 2006 fix beschäftigt war. Dieses Dienstverhältnis kündigte die Klägerin und wechselte dann wieder zur Nebenintervenientin zurück, wo sie bis zu ihrer Kündigung angestellt war. Die Tätigkeit der Klägerin umfasste gemeinsam mit zwei weiteren Mitarbeiterinnen die Fakturierung von Inseraten, die Durchführung von Druckbestellungen und Sekretariatsarbeiten sowie die Bearbeitung von Reklamationen. Die Nebenintervenientin kündigte das Dienstverhältnis mit Schreiben vom 14. 9. 2007 zum 31. 10. 2007 auf. Mit Schreiben vom 28. 9. 2007 teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass der Betrieb der Nebenintervenientin von ihr nicht mehr weiter geführt werde und kein wie immer gearteter Betriebsübergang vorliege. Für den Fall, dass dennoch ein Betriebsübergang stattgefunden habe, werde vorsorglich die Kündigung des Dienstverhältnisses zum nächstmöglichen Termin ausgesprochen.
Seit Mitte der 80iger Jahre war die von der Nebenintervenientin herausgegebene Gratiszeitung „der neue G*****" auf dem Markt. Parallel dazu brachte die am 18. 8. 2005 gegründete S***** Medienverlags GmbH die Gratiszeitung „G***** im Bild" heraus und trat damit in Konkurrenz zur Nebenintervenientin und deren Gratisblatt. Sowohl die Nebenintervenientin als auch die S***** Medienverlags GmbH gerieten dadurch in finanzielle Schwierigkeiten, da noch andere Produkte anderer Verlage auf den G***** Gratiszeitungsmarkt kamen. Die S***** Medienverlags GmbH wurde letztlich liquidiert, die letzte Nummer von „G***** im Bild" erschien im August 2007.
100 % Gesellschafter dieser S***** Medien Verlags GmbH war die S***** Wochenzeitung GmbH & Co KG, 100 % Gesellschafterin der Nebenintervenientin die M***** GmbH NFG Co KG, welche gleichzeitig über eine Tochtergesellschaft an der S***** Anzeigen GmbH beteiligt war. Die Nebenintervenientin hatte neben der Gratiszeitung „der neue G*****" auch „der neue S*****" und die Hochglanzzeitung „E*****" produziert und herausgegeben, wobei der Verkauf und die Bewirtschaftung der Anzeigen für alle Zeitungen der S***** Anzeigen GmbH übertragen worden waren. Die Nebenintervenientin stellte ihren Betrieb im Herbst 2007 ein. Die S***** Wochenzeitungs GmbH & Co KG und die M***** mbH NFG Co KG gründeten gemeinsam die nunmehrige Beklagte, wobei die „S*****" zu 76 %, die „M*****" zu 24 % Gesellschafterinnen sind.
Sowohl die Nebenintervenientin als auch die S***** Medien Verlags GmbH wurden liquidiert. Auch die Beklagte gibt nunmehr eine Gratiszeitung heraus, die den Titel „der G*****" trägt.
Im Vergleich zu der von der S***** Medien Verlags GmbH herausgegebenen Grazer Zeitung „G***** im Bild" war der Titel des Konkurrenzprodukts „der neue G*****" die stärkere Marke, weshalb die Beklagte auf diese Marke setzte und der Nebenintervenientin vor deren Liquidierung abkaufte. Gleichzeitig wurde die Nebenintervenientin vertraglich verpflichtet, den „neuen G*****" nicht weiter zu verlegen.
Zum Zeitpunkt der Einstellung waren bei der Nebenintervenientin ca 18 Mitarbeiter beschäftigt, lediglich zwei davon, nämlich zwei Redakteure, wurden von der Beklagten weiter beschäftigt, wobei einer dieser Redakteure mittlerweile ausgeschieden ist. Die Beklagte stellte zwei neue Chefredakteure ein, welche von zwei anderen Zeitungen kamen. Von den 15 Mitarbeitern der S***** Medienverlags GmbH übernahm die Beklagte neun Mitarbeiter, darunter auch freie, auf Werkvertragsbasis arbeitende Mitarbeiter. Von der S***** Anzeigen GmbH, die mit dem Verkauf und der Bewirtschaftung der Anzeigen des „neuen G*****" beauftragt gewesen war, wechselten vier Mitarbeiter zur Beklagten. Die S***** Anzeigen GmbH war nicht nur Vertriebsschiene „des neuen G*****", sondern auch für Zeitschriften anderer Verlage gewesen. Die S***** Anzeigen GmbH beschäftigt derzeit noch fünf Mitarbeiter.
Die Nebenintervenientin hatte ihren Sitz in der M***** 21 in G*****. Sowohl Computer als auch Einrichtungsgegenstände dieser Gesellschaft wurden im Rahmen der Liquidation verkauft, und zwar an private Personen und zum Teil an ein anderes Unternehmen. Auch die Betriebsmittel der S***** Medienverlags GmbH wurden an Dritte verkauft.
Die Beklagte hat einen neuen, das heißt sowohl von der Nebenintervenientin als auch der S***** Medienverlags GmbH unabhängigen Bürostandort mit neuen Büromöbeln und neuen Computern in der B*****gasse in G*****. Von keiner dieser Gesellschaften wurden Betriebsmittel übernommen.
Im G***** Raum gilt das Unternehmen K***** als wichtigster Inserent, den daher jedes Printmedium als Kunde haben will. So wie dieses Unternehmen Kunde der Nebenintervenientin war, ist es auch Kunde der Beklagten. Die Kundendaten sowie das dazugehörige Verlagssystem, bestehend aus einem Anzeigen- und einem Redaktionssystem, kaufte die Beklagte von dritter Seite, nämlich „der W*****" zu. Die Beklagte beschäftigt aber auch drei ehemalige Anzeigenverkäufer der S***** Medien Verlags GmbH.
Für die Nebenintervenientin führte, wie schon erwähnt, die S***** Anzeigen GmbH den Anzeigenverkauf durch und war auch deren Vertriebsschiene. Die Gratiszeitung der S***** Medienverlags GmbH war von einer dritten Gesellschaft vertrieben worden.
Die Beklagte ließ und lässt ihre Produkte über verschiedene Verteiler wie zB die Post, „R*****" und „H*****" zustellen. Die Adressen der Inserenten wurden von dritter Seite zugekauft. Wie schon „der neue G*****" wird auch „der G*****" gratis an die Haushalte in G***** und Umgebung zugestellt.
Die Beklagte war bestrebt, dem „G*****" ein anderes Layout zu geben, als man vom „der neue G*****" gewohnt war. Zwar wurde im Wesentlichen das Logo beibehalten, doch wurde ein Wechsel der Farben vorgenommen und das Titelblatt mit einem Foto versehen, welches mit der jeweiligen Schlagzeile im Zusammenhang steht und nicht nur willkürlich als „Aufputz" zugekauft ist.
Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage vom 5. 10. 2007 die Feststellung, dass zwischen ihr und der Beklagten ein aufrechtes Dienstverhältnis bestehe, und zwar ungeachtet der Kündigung vom 28. 9. 2007. Sie argumentierte damit, dass ein Betriebsübergang von der Nebenintervenientin auf die Beklagte stattgefunden habe und die Kündigung daher gemäß § 3 AVRAG nichtig sei.Die Klägerin begehrte mit ihrer Klage vom 5. 10. 2007 die Feststellung, dass zwischen ihr und der Beklagten ein aufrechtes Dienstverhältnis bestehe, und zwar ungeachtet der Kündigung vom 28. 9. 2007. Sie argumentierte damit, dass ein Betriebsübergang von der Nebenintervenientin auf die Beklagte stattgefunden habe und die Kündigung daher gemäß Paragraph 3, AVRAG nichtig sei.
Die Beklagte und die Nebenintervenientin bestritten einen Betriebsübergang. Insbesondere sei eine für einen Betriebsübergang erforderliche Mindestorganisation nicht von der Beklagten übernommen worden. Selbst für den Fall, dass von einem Betriebsübergang ausgegangen werden sollte, sei die Kündigung der Klägerin berechtigt gewesen, weil die Beklagte Umstrukturierungen habe vornehmen müssen und nicht bereit gewesen sei, das gesamte Personal der drei Verlags- bzw Vertriebsgesellschaften zu übernehmen. Die logische Folge wäre vielmehr die Insolvenz und damit die Vernichtung von Arbeitsplätzen gewesen.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat zwar die Rechtsauffassung, dass insbesondere die Fortführung einer Zeitung mit einem ähnlichen Titel als auch die Übernahme der Internet-Domain dem Publikum Kontinuität signalisierten und daher aufgrund der Fortführung der im Wesentlichen gleichen Tätigkeit im Zusammenhang mit der Übernahme der Marke und der gleichartigen Gestaltung des Produkts eine Betriebsübernahme vorliege. Zwar seien vorsorgliche Rationalisierungskündigungen unzulässig, doch stünden Kündigungen aus wirtschaftlichen, technischen oder organisatorischen Gründen, die Änderungen im Betrieb der Beschäftigung nach sich brächten, dem Kündigungsverbot nicht entgegen. Betriebsbedingte Kündigungen, die zwar im zeitlichen Zusammenhang mit dem Betriebsübergang stünden, aber dessen ungeachtet betriebsnotwendig seien, seien daher zulässig. Im vorliegenden Fall sei die Kündigung mit einer Umstrukturierung mehrerer rechtlich selbständiger Betriebe verbunden gewesen.
Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung. Es teilte im Wesentlichen die Rechtsauffassung des Erstgerichts und bejahte einen Betriebsübergang im Wesentlichen mit dem Argument, dass das herausgegebene Zeitungsprodukt im Wesentlichen ident geblieben sei. Es liege jedoch eine vom Betriebsübergang unabhängige und daher zulässige Kündigung der Klägerin vor, weil die beiden miteinander konkurrierenden Verlage liquidiert hätten werden müssen und daher bei der Beklagten wirtschaftlich notwendige Umstrukturierungen auch zur Kündigung der Klägerin geführt haben.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin aus dem Grunde der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass dem Klagebegehren stattgegeben werde.