Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Steinbauer und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Erwin Blazek und Mag. Michael Zawodsky als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Wolfgang V*****, Fleischer, ***** vertreten durch Dr. Eva Maria Sluka-Grabner, Rechtsanwalt in Wiener Neustadt, gegen die beklagte Partei Johann A***** AG, ***** vertreten durch Dr. Karl Klein, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 290.368,80 brutto abzüglich S 63.772,70 netto sA, über die Revision (Revisionsinteresse S 283.197,82 brutto abzüglich S 63.772,70 netto) der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13. Juni 2001, GZ 9 Ra 42/01i-19, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Wiener Neustadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 12. Mai 2000, GZ 5 Cga 166/98b-15, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 12.043,80 (darin S 2.007,30 USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Das Berufungsgericht hat die Frage, ob der Kläger durch sein Verhalten den Entlassungsgrund nach § 27 Z 4 erster Tatbestand AngG verwirklicht hat, zutreffend verneint. Es reicht daher insoweit aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (§ 510 Abs 3 ZPO).Das Berufungsgericht hat die Frage, ob der Kläger durch sein Verhalten den Entlassungsgrund nach Paragraph 27, Ziffer 4, erster Tatbestand AngG verwirklicht hat, zutreffend verneint. Es reicht daher insoweit aus, auf die Richtigkeit der Begründung der angefochtenen Entscheidung hinzuweisen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Ergänzend ist den Ausführungen des Revisionswerbers entgegenzuhalten:

Nach den Feststellungen des Erstgerichts (AS 101; in der Beweiswürdigung "versteckt": AS 109) hatte der Kläger am 10. 6. 1998 um 3 Uhr Früh mit seiner Tätigkeit (Fleischübernahme) begonnen und danach durchgehend bis 13 Uhr gearbeitet. Auch war es dem vorgesetzten Rayonsleiter des Klägers bekannt, dass der Kläger an den zweimal wöchentlich stattfindenden Anlieferungstagen seine Arbeit nach der Fleischübernahme nicht bis 7 Uhr unterbrach, sondern immer durcharbeitete, wofür er auch Zeitausgleich bekam. Auf diese "versteckten" Feststellungen berief sich der Kläger insbesondere ausdrücklich in seiner Berufung. Da die beklagte Partei in ihrer Berufungsbeantwortung auch darauf replizierte, erachtete das Berufungsgericht - unangefochten - ein Vorgehen nach § 473a ZPO für nicht erforderlich.Nach den Feststellungen des Erstgerichts (AS 101; in der Beweiswürdigung "versteckt": AS 109) hatte der Kläger am 10. 6. 1998 um 3 Uhr Früh mit seiner Tätigkeit (Fleischübernahme) begonnen und danach durchgehend bis 13 Uhr gearbeitet. Auch war es dem vorgesetzten Rayonsleiter des Klägers bekannt, dass der Kläger an den zweimal wöchentlich stattfindenden Anlieferungstagen seine Arbeit nach der Fleischübernahme nicht bis 7 Uhr unterbrach, sondern immer durcharbeitete, wofür er auch Zeitausgleich bekam. Auf diese "versteckten" Feststellungen berief sich der Kläger insbesondere ausdrücklich in seiner Berufung. Da die beklagte Partei in ihrer Berufungsbeantwortung auch darauf replizierte, erachtete das Berufungsgericht - unangefochten - ein Vorgehen nach Paragraph 473 a, ZPO für nicht erforderlich.

Es ist daher davon auszugehen, dass der Kläger am 10. 6. 1998 seine gemäß § 9 Abs 1 AZG höchstzulässige Arbeitszeit bereits ausgeschöpft hatte, zumal ein Tatbestand im Sinne des § 9 Abs 2 AZG nicht vorlag. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen außergewöhnlichen Fall im Sinn des § 20 Abs 1 AZG ausgeschlossen, zumal verlängerte Ladenschlusszeiten vor einem Feiertag bei der beklagten Partei fix eingeführt sind.Es ist daher davon auszugehen, dass der Kläger am 10. 6. 1998 seine gemäß Paragraph 9, Absatz eins, AZG höchstzulässige Arbeitszeit bereits ausgeschöpft hatte, zumal ein Tatbestand im Sinne des Paragraph 9, Absatz 2, AZG nicht vorlag. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen außergewöhnlichen Fall im Sinn des Paragraph 20, Absatz eins, AZG ausgeschlossen, zumal verlängerte Ladenschlusszeiten vor einem Feiertag bei der beklagten Partei fix eingeführt sind.

Selbst, wenn es daher einer Individualvereinbarung mit dem Kläger entsprochen hätte, dass dieser am genannten Tag einschließlich Überstunden insgesamt 10 Arbeitsstunden hätte leisten müssen, hätte die beklagte Partei bei der Arbeitseinteilung berücksichtigen müssen, dass der Kläger - mit ihrem Einverständnis - üblicherweise seinen Dienst an den Anlieferungstagen schon um 2.30 Uhr morgens begann und daher ohne Verstoß gegen § 9 AZG gar nicht in der Lage gewesen wäre, bis 18.30 Uhr Dienst zu versehen. Es wäre daher an ihr gelegen, den Kläger entweder von seiner frühen Anwesenheitspflicht zu entbinden oder aber für anderweitigen Personaleinsatz nach dem vorhersehbaren Weggehen des Klägers zu sorgen. Ohne einen der schon erwähnten Ausnahmetatbestände war der Kläger jedenfalls nicht verpflichtet, über das gesetzliche Höchstmaß hinaus Arbeitsleistungen zu verrichten.Selbst, wenn es daher einer Individualvereinbarung mit dem Kläger entsprochen hätte, dass dieser am genannten Tag einschließlich Überstunden insgesamt 10 Arbeitsstunden hätte leisten müssen, hätte die beklagte Partei bei der Arbeitseinteilung berücksichtigen müssen, dass der Kläger - mit ihrem Einverständnis - üblicherweise seinen Dienst an den Anlieferungstagen schon um 2.30 Uhr morgens begann und daher ohne Verstoß gegen Paragraph 9, AZG gar nicht in der Lage gewesen wäre, bis 18.30 Uhr Dienst zu versehen. Es wäre daher an ihr gelegen, den Kläger entweder von seiner frühen Anwesenheitspflicht zu entbinden oder aber für anderweitigen Personaleinsatz nach dem vorhersehbaren Weggehen des Klägers zu sorgen. Ohne einen der schon erwähnten Ausnahmetatbestände war der Kläger jedenfalls nicht verpflichtet, über das gesetzliche Höchstmaß hinaus Arbeitsleistungen zu verrichten.

Soweit in der Behauptung, der Kläger habe es auch unterlassen, vor seinem Weggehen die Vitrinen ausreichend aufzufüllen, der Vorwurf des Entlassungsgrundes nach § 27 Z 4 zweiter Tatbestand AngG liegen sollte, ist darauf zu verweisen, dass ein gleichartiger früherer Verstoß des Klägers nicht einmal behauptet wurde. Mangels einer einschlägigen vorangegangenen Ermahnung fehlt es daher an der für diesen Tatbestand notwendigen Beharrlichkeit.Soweit in der Behauptung, der Kläger habe es auch unterlassen, vor seinem Weggehen die Vitrinen ausreichend aufzufüllen, der Vorwurf des Entlassungsgrundes nach Paragraph 27, Ziffer 4, zweiter Tatbestand AngG liegen sollte, ist darauf zu verweisen, dass ein gleichartiger früherer Verstoß des Klägers nicht einmal behauptet wurde. Mangels einer einschlägigen vorangegangenen Ermahnung fehlt es daher an der für diesen Tatbestand notwendigen Beharrlichkeit.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Da der Streitwert S 140.000 übersteigt, war dem Kläger entgegen seiner Kostennote ein Einheitssatz von nur 50 % zuzuerkennen (§ 23 Abs 3 RATG).Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO. Da der Streitwert S 140.000 übersteigt, war dem Kläger entgegen seiner Kostennote ein Einheitssatz von nur 50 % zuzuerkennen (Paragraph 23, Absatz 3, RATG).