Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätinnen Hon.-Prof. Dr. Dehn und Mag. Korn sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Bernhard Gruber und ADir. Gabriele Svirak als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Dr. J*****, vertreten durch Dr. Anke Reisch, Rechtsanwältin in Baden, gegen die beklagte Partei Land *****, vertreten durch Mag. Thomas Reisch, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Dienstverhältnisses, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 29. Jänner 2019, GZ 7 Ra 72/18m-21, den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Das Dienstverhältnis des Klägers zur Beklagten unterliegt unstrittig dem Niederösterreichischen Spitalsärztegesetz 1992 (NÖ SÄG).

Nach § 48 Z 3 NÖ SÄG („Sonstige Endigungsgründe“) endet das Beschäftigungsverhältnis unter anderem durch eine ungerechtfertigte Dienstabwesenheit von ununterbrochen zumindest fünf Arbeitstagen (§ 38 Abs 4 NÖ LBG, LGBl 2100).Nach Paragraph 48, Ziffer 3, NÖ SÄG („Sonstige Endigungsgründe“) endet das Beschäftigungsverhältnis unter anderem durch eine ungerechtfertigte Dienstabwesenheit von ununterbrochen zumindest fünf Arbeitstagen (Paragraph 38, Absatz 4, NÖ LBG, Landesgesetzblatt 2100, ).

2. Der Kläger bestreitet in der außerordentlichen Revision nicht, an zumindest fünf aufeinander folgenden Tagen nicht zum Dienst erschienen zu sein, beruft sich aber darauf, dass er nach der Diensteinteilung zu Tätigkeiten eingeteilt gewesen sei, zu denen er nach dem Dienstvertrag nicht verpflichtet gewesen wäre (OP-Dienst statt Notarztdienst). Dabei übergeht er jedoch die Feststellung, dass ihm bei einer Besprechung eine Tätigkeit als Notarzt „unter dem üblichem Prozedere“ angeboten worden war, sowie vom Leiter der Notaufnahme der Wunsch nach einer Einschulungsphase geäußert wurde und dass der Kläger „dieses Angebot nach Bedenkzeit annahm“.

Damit stellt sich aber die in der außerordentlichen Revision aufgeworfene Frage, ob der Kläger bei Einteilung zu einer „vertragswidrigen Tätigkeit“ zu einem Dienstantritt verpflichtet war, gar nicht, da er nach den Feststellungen mit einer vorübergehenden (allenfalls anderen) Tätigkeit zur Einführung und Einschulung einverstanden war, diese also zwischen den Parteien vereinbart war. Diese Tätigkeit hat er jedoch in der Folge ohne gerechtfertigten Grund über zumindest fünf Arbeitstage verweigert, indem er nicht zum eingeteilten Dienst erschienen ist.

3. Soweit der Kläger die Verfassungsmäßigkeit des § 48 Z 3 NÖ SÄG bezweifelt, ist nicht ersichtlich, inwiefern er in seinen verfassungsrechtlich geschützten Rechten dadurch beeinträchtigt sein soll, dass das Gesetz neben der Möglichkeit der Entlassung bei Unterlassung der Dienstleistung bei einer ungerechtfertigten Dienstabwesenheit (vgl § 46 Abs 2 Z 4 NÖ SÄG) für den Fall einer ungerechtfertigten Dienstabwesenheit von einem Zeitraum von fünf Arbeitstagen eine ex lege Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorsieht.3. Soweit der Kläger die Verfassungsmäßigkeit des Paragraph 48, Ziffer 3, NÖ SÄG bezweifelt, ist nicht ersichtlich, inwiefern er in seinen verfassungsrechtlich geschützten Rechten dadurch beeinträchtigt sein soll, dass das Gesetz neben der Möglichkeit der Entlassung bei Unterlassung der Dienstleistung bei einer ungerechtfertigten Dienstabwesenheit vergleiche Paragraph 46, Absatz 2, Ziffer 4, NÖ SÄG) für den Fall einer ungerechtfertigten Dienstabwesenheit von einem Zeitraum von fünf Arbeitstagen eine ex lege Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorsieht.

4. Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf diese Zurückweisung nicht (§ 510 Abs 3 Satz 3 ZPO).4. Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist die außerordentliche Revision zurückzuweisen. Einer weiteren Begründung bedarf diese Zurückweisung nicht (Paragraph 510, Absatz 3, Satz 3 ZPO).