Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr.Gamerith und Dr.Petrag sowie die fachkundigen Laienrichter Dr.Wolfgang Dorner und Walter Bacher als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei F***** H*****, vertreten durch Dr.D***** B***** und andere Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei V*****-J*****, vertreten durch Dr.F***** H***** und Dr.E***** W*****, Rechtsanwälte in Wien, wegen 97.026,72 S sA, infolge Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 5.September 1990, GZ 32 Ra 81/90-29, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 11.Dezember 1989, GZ 4 Cga 1118/88-25, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 5.094 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin 849 S Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger war seit 11.Februar 1946 Angestellter des J***** Versicherungsvereines auf Gegenseitigkeit (im folgenden: J*****). Anläßlich der Bestellung des Klägers zum Gesamtprokuristen (ab 1. Jänner 1970) wurde mit dem Kläger am 23.Dezember 1969 ein Sondervertrag abgeschlossen. Demnach stand dem Kläger neben den zwölf Monatsbezügen am 1.Jänner, 1.März, 1.Mai, 1.Juni, 1. September und 1.November jeweils zusätzlich ein halber Monatsbezug zu. Mit dem I. Anhang zum Dienstvertrag wurde mit dem Kläger ein Pensionszuschuß vereinbart, und zwar nach 40 in der Anstalt verbrachten Jahren in der Höhe von 80 % des anrechenbaren Monatsgehaltes, für jedes fehlende Dienstjahr um 1 % weniger; hievon ist die jeweilige Sozialversicherungspension sowie jeder andere Ruhe- und Versorgungsgenuß abzuziehen.Der Kläger war seit 11.Februar 1946 Angestellter des J***** Versicherungsvereines auf Gegenseitigkeit (im folgenden: J*****). Anläßlich der Bestellung des Klägers zum Gesamtprokuristen (ab 1. Jänner 1970) wurde mit dem Kläger am 23.Dezember 1969 ein Sondervertrag abgeschlossen. Demnach stand dem Kläger neben den zwölf Monatsbezügen am 1.Jänner, 1.März, 1.Mai, 1.Juni, 1. September und 1.November jeweils zusätzlich ein halber Monatsbezug zu. Mit dem römisch eins. Anhang zum Dienstvertrag wurde mit dem Kläger ein Pensionszuschuß vereinbart, und zwar nach 40 in der Anstalt verbrachten Jahren in der Höhe von 80 % des anrechenbaren Monatsgehaltes, für jedes fehlende Dienstjahr um 1 % weniger; hievon ist die jeweilige Sozialversicherungspension sowie jeder andere Ruhe- und Versorgungsgenuß abzuziehen.

§ 3 Abs 3 dieses Anhanges hat folgenden Wortlaut:Paragraph 3, Absatz 3, dieses Anhanges hat folgenden Wortlaut:

"Als anrechenbarer Monatsgehalt gilt ein Vierzehntel des Jahresbezuges (15 Monatsbezüge), der auf der Basis des letzten ungekürzten Monatsgehaltes errechnet wird; ausgenommen sind jegliche Zulagen, insbesondere

Kinderzulagen, Überstundenvergütungen und Pauschalien, zweckbestimmte Zulagen für bestimmte Dienstleistungen oder Arbeitsverhältnisse, Jubiläumsgaben, Provisionen, Superprovisionen, Remunerationen aller Art, Spesenbeiträge udgl.".

Der J***** gehörte zum Konzern der ***** Versicherung. Nach dem Pensionsregulativ dieser X-Versicherung ist Bemessungsgrundlage für die Pensionsberechnung der mit 15 multiplizierte und sodann durch 14 dividierte letzte Monatsbezug. Dieses Regulativ wurde von den Konzerntöchtern übernommen. Auch der Vertrag mit dem Kläger wurde nach einer von der vorgenannten Versicherung stammenden Vorlage abgefaßt.

Mit Betriebsvereinbarung Nr. 6 vom 22.November 1979, Nr. 9 vom 14. Jänner 1981 und Nr. 10 vom 15.Dezember 1981 wurde jeweils nur für ein Jahr über die 15 Monatsbezüge hinaus eine einmalige, am 1. Februar auszuzahlende außerordentliche Zuwendung von 25 % bzw 33 1/3 % des Bezuges für den Monat Februar vereinbart und zwar für alle Mitarbeiter des Innendienstes einschließlich Prokuristen. Ausdrücklich wurde bestimmt, daß diese Zuwendung in die Berechnungsgrundlage für die Abfertigung, nicht aber in die für Pensionszahlungen einzubeziehen ist. Mit Betriebsvereinbarung Nr. 13 vom 29.Dezember 1982 wurde festgelegt, daß diese außerordentliche Zuwendung von 1/3 des jeweiligen Monatsgehaltes an alle Dienstnehmer des Innendienstes alljährlich zu gewähren ist. Eine ausdrückliche Bestimmung, ob diese Zuwendung in die Bemessungsgrundlage für Pension oder Abfertigung einzubeziehen ist, findet sich in dieser Betriebsvereinbarung nicht.

Anläßlich der Fusion zwischen dem J und der Ö***** V***** A***** V***** AG (im folgenden: V*****) wurde von beiden Unternehmen mit ihren Zentralbetriebsräten Betriebsvereinbarungen (von J***** die Betriebsvereinbarung Nr. 14 vom 25.Mai 1983 und von der V***** die Betriebsvereinbarung F vom 8.Juli 1983) in alle bestehenden Verträge einschließlich Dienstverträge samt allen Anwartschaften des J***** eintritt. Darüber hinaus verpflichtete sich die V*****, bei der Neueinführung sozialer Rechte ab dem Zeitpunkt der Fusion alle vom J***** übernommenen Arbeitnehmer mit den schon vor der Fusion bei der V***** beschäftigten Arbeitnehmern gleich zu behandeln. Nach dem Vermögensübertragungsvertrag wurde der Firmenwortlaut der V***** geändert in V***** J***** A***** V***** A*****.

Bei der V***** war seit 1.Jänner 1974 ein Regulativ für den Pensionszuschuß für Oberbeamte in Geltung. Danach sind Oberbeamte des Innendienstes Dienstnehmer, auf welche die Bestimmungen des jeweiligen Kollektivvertrages für Angestellte des Innendienstes der Versicherungsunternehmungen oder einer anderen anstelle dieses Kollektivvertrages tretenden allgemeinen Regelung des Dienstverhältnisses in dienstrechtlicher Beziehung zur Gänze Anwendung finden. Der Berechnung des Pensionszuschusses wird nach diesem Regulativ ein Vierzehntel der ungekürzten Bezüge der letzten zwölf Monate zugrunde gelegt. Ausgenommen sind Kinderzulagen, Überstundenvergütung, Jubiläumsgaben, Provisionen, zweckbestimmte Zulagen für bestimmte Dienstleistungen oder Arbeitsverhältnisse, Spesenbeiträge udgl.

Nach der Fusion wurde von der beklagten Partei mit dem Zentralbetriebsrat - mit Betriebsvereinbarung Nr. 1 vom 22. Dezember 1983 - unter anderem vereinbart, daß ehemalige, vor dem 1.Jänner 1983 eingetretene J*****-Mitarbeiter, die dem Kollektivvertrag für den Innendienst unterstellt sind, am 1. Februar (zusätzlich zu den 15 Monatsbezügen jährlich) eine Erfolgsbeteiligung von 33 1/3 % eines Monatsbezuges erhalten.

Mit Betriebsvereinbarung Nr. 2 vom 13.Jänner 1984 wurde für das Kalenderjahr 1984 bestimmt, daß diese ehemaligen J*****-Mitarbeiter eine Erfolgsbeteiligung von 50 % des Monatsbezuges für Februar 1984 erhalten. Ausdrücklich wurde festgehalten, daß die Erhöhung der Erfolgsbeteiligung von 33 1/3 % auf 50 % des Bruttomonatsbezuges nur in diesem Kalenderjahr gewährt wird und dies kein Präjudiz für künftige Jahre darstellt. Ferner beschloß der Vorstand im Hinblick auf die erfolgte Fusion die Gewährung einer außertourlichen und einmaligen Sonderzuwendung in der Höhe von 50 % eines Monatsbezuges zum Bezug für Juni 1984.

Am 30.Juni 1984 endete das Dienstverhältnis des Klägers zur beklagten Partei aus Altersgründen.

Die beklagte Partei gewährte dem Kläger ab 1.Jänner 1986 einen Pensionszuschuß, dessen Berechnung sie 15 Monatsbezüge jährlich zugrundelegte.

Der Kollektivvertrag für Angestellte des Innendienstes der Versicherungsunternehmungen enthält über seinen Geltungsbereich unter anderem folgende Regelung:

"§ 1 Geltungsbereich

....

(2) Der Kollektivvertrag gilt nicht

a) für Vorstandsmitglieder, stellvertretende Vorstandsmitglieder, Repräsentanten (Hauptbevollmächtigte und Stellvertreter von Hauptbevollmächtigten) ausländischer Unternehmungen;

b) für Prokuristen, wenn ein Sondervertrag besteht oder so bald ein solcher abgeschlossen wird. ...

....".

Der Kläger begehrt einen Betrag von 97.026,72 S sA an Pensionszuschüssen für den Zeitraum vom 1.Jänner 1986 bis einschließlich Juli 1988. Die beklagte Partei sei verpflichtet, der Pensionsberechnung nicht 15, sondern 16 Monatsbezüge zugrunde zu legen, wie sie der Kläger zuletzt bezogen habe. Der Hinweis auf 15 Monatsbezüge im Dienstvertrag habe sich nur auf die Situation bei Vertragsabschluß bezogen und habe lediglich der Klarstellung gedient, daß unter Jahresbezug sämtliche zur Auszahlung gelangenden Bezüge und nicht etwa nur zwölf Monatsbezüge zu verstehen seien. Des weiteren habe sich die beklagte Partei anläßlich der Fusion zur Gleichbehandlung der vom J***** übernommenen Arbeitnehmer mit denen der V***** verpflichtet. Gemäß den Bestimmungen des Regulativs der V***** für den Pensionszuschuß für Oberbeamte - zu denen der Kläger als Prokurist zähle - sei Bemessungsgrundlage ein Vierzehntel der ungekürzten Bezüge der letzten zwölf Monate. Selbst wenn man daher von der unrichtigen Annahme der beklagten Partei ausgehe, daß der Klammerausdruck "15 Monate" im Anhang zum Dienstvertrag des Klägers als Beschränkung des Jahresbezuges auf

15 Monatsgehälter aufzufassen sei, wäre die beklagte Partei verpflichtet, die günstigere Bestimmung des Regulativs der V***** für Oberbeamte auch auf den Kläger anzuwenden.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Nach dem Dienst- und Pensionsvertrag vom 23.Dezember 1969 sei der Berechnung des Pensionsbezuges ein Jahresbezug von

15 Monatsbezügen zugrunde zu legen, ohne daß in irgendeiner Weise auf Zulagen Remunerationen etc. Bedacht zu nehmen sei. Soweit seitens des J***** mit Betriebsvereinbarungen außerordentliche Zuwendungen über 15 Monatsbezüge hinaus zugestanden worden seien, sei ausdrücklich festgehalten worden, daß die Zuwendung nicht in die Pensionsberechnung einzubeziehen sei. Die Betriebsvereinbarung anläßlich der Fusion sei auf einzelvertragliche Gehalts- und Pensionsregelungen mit den ehemaligen Prokuristen des J***** nicht anzuwenden.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es vertrat die Rechtsauffassung, daß nach dem Dienst- und Pensionsvertrag vom 23. Dezember 1969 der Pensionsberechnung 15 Monatsentgelte zugrunde zu legen seien. Das Regulativ der V***** sei auf den Kläger nicht anzuwenden, weil es nur für Arbeitnehmer gelte, auf die der Kollektivvertrag für Angestellte der Versicherungsunternehmungen - Innendienst anzuwenden sei. Da der Kollektivvertrag für den Kläger nicht gelte, finde auf ihn auch das Regulativ der V***** keine Anwendung.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil und vertrat die Rechtsauffassung, daß der Pensionsvertrag mit dem Zusatz "15 Monatsbezüge" die Berechnungsgrundlage für die Pension klar regle; auf die anläßlich der Fusion abgeschlossene Betriebsvereinbarung könne sich der Kläger nicht berufen, weil sie eine Gleichbehandlung nur bei der Neueinführung sozialer Rechte ab dem Zeitpunkt der Fusion vorsehe. Da die vergleichbaren Arbeitnehmer der beklagten Partei einen Pensionsvertrag hätten, der eine Pension auf der Grundlage von 15 Monatsbezügen vorsehe, liege eine Ungleichbehandlung nicht vor.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne des Klagebegehrens abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Die behaupteten Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO). Da die im § 25 Abs 1 Z 3 ArbGG vorgesehene Neudurchführung der Verhandlung vor dem Berufungsgericht in das ASGG nicht übernommen wurde, kann ein Mangel des Verfahrens erster Instanz, dessen Vorliegen vom Berufungsgericht verneint wurde, auch in Arbeitsrechtssachen mit Revision nicht mehr geltend gemacht werden (RZ 1989/16).Die behaupteten Revisionsgründe der Mangelhaftigkeit und der Aktenwidrigkeit liegen nicht vor (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO). Da die im Paragraph 25, Absatz eins, Ziffer 3, ArbGG vorgesehene Neudurchführung der Verhandlung vor dem Berufungsgericht in das ASGG nicht übernommen wurde, kann ein Mangel des Verfahrens erster Instanz, dessen Vorliegen vom Berufungsgericht verneint wurde, auch in Arbeitsrechtssachen mit Revision nicht mehr geltend gemacht werden (RZ 1989/16).

Der als aktenwidrig bekämpfte Satz "in Betriebsvereinbarungen wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, daß außertourliche und einmalige Sonderzuwendungen keine Erhöhung der Pensionsbemessungsgrundlage bewirken können, zumal sie ohne Präjudiz für die Folgejahre gewährt worden sind" ist Teil der Stellungnahme des Berufungsgerichtes zur Beweisrüge des Klägers und daher der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof entzogen.

Zu Unrecht wendet sich der Revisionswerber auch gegen die rechtliche Beurteilung der Vorinstanzen.

Grundlage für den gegenständlichen Pensionszuschuß ist der Dienst- und Pensionsvertrag vom 23.Dezember 1969. Der Text dieses Vertrages enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß die im § 3 Abs 3 des Anhanges enthaltene nähere Definition des als Berechnungsgrundlage für den Pensionszuschuß dienenden Jahresbezuges mit 15 Monatsgehältern nur ein Hinweis auf die damalige Gehaltssituation sein sollte, da die 15 Monatsgehälter im vorliegenden Vertrag eben nicht mit dem Zusatz "derzeit" angeführt wurden. Soweit der Revisionswerber nun aus einem Mustervertrag der X-Versicherung auf einen vom Vertragstext abweichenden Willen der Parteien schließt, ist ihm zu erwidern, daß der für einen vom klaren Vertragstext abweichenden Parteiwillen behauptungs- und beweispflichtige, anwaltlich vertretene Kläger im Verfahren erster Instanz ein diesbezügliches Vorbringen nicht erstattet hat, sodaß der Vorwurf, die Vorinstanzen hätten diese Umstände bei Erforschung des Parteiwillens nicht berücksichtigt, ins Leere geht. Da im gegenständlichen Dienst- und Pensionsvertrag die Bemessungsgrundlage eindeutig mit 15 Monatsbezügen umschrieben ist, liegt weder die vom Revisionswerber unterstellte Regelungslücke vor noch besteht eine Möglichkeit zur Anwendung der Unklarheitsregel des § 915 ABGB.Grundlage für den gegenständlichen Pensionszuschuß ist der Dienst- und Pensionsvertrag vom 23.Dezember 1969. Der Text dieses Vertrages enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß die im Paragraph 3, Absatz 3, des Anhanges enthaltene nähere Definition des als Berechnungsgrundlage für den Pensionszuschuß dienenden Jahresbezuges mit 15 Monatsgehältern nur ein Hinweis auf die damalige Gehaltssituation sein sollte, da die 15 Monatsgehälter im vorliegenden Vertrag eben nicht mit dem Zusatz "derzeit" angeführt wurden. Soweit der Revisionswerber nun aus einem Mustervertrag der X-Versicherung auf einen vom Vertragstext abweichenden Willen der Parteien schließt, ist ihm zu erwidern, daß der für einen vom klaren Vertragstext abweichenden Parteiwillen behauptungs- und beweispflichtige, anwaltlich vertretene Kläger im Verfahren erster Instanz ein diesbezügliches Vorbringen nicht erstattet hat, sodaß der Vorwurf, die Vorinstanzen hätten diese Umstände bei Erforschung des Parteiwillens nicht berücksichtigt, ins Leere geht. Da im gegenständlichen Dienst- und Pensionsvertrag die Bemessungsgrundlage eindeutig mit 15 Monatsbezügen umschrieben ist, liegt weder die vom Revisionswerber unterstellte Regelungslücke vor noch besteht eine Möglichkeit zur Anwendung der Unklarheitsregel des Paragraph 915, ABGB.

Auch aus dem Umstand, daß in der vom J***** und dessen Zentralbetriebsrat abgeschlossenen Betriebsvereinbarung Nr. 13 vom 29.Dezember 1982 sowie den von der beklagten Partei und deren Zentralbetriebsrat abgeschlossenen Betriebsvereinbarung Nr. 1 vom 22. Dezember 1983 bezüglich der nunmehr alljährlich am 1.Februar auszubezahlenden außerordentlichen Zuwendung (Erfolgsbeteiligung) von 1/3 eines Monatsbezuges nicht mehr ausdrücklich bestimmt wurde, daß die Zuwendung nicht in die Pensionsbemessungsgrundlage einzubeziehen ist, kann der Revisionswerber im Hinblick auf die klare Regelung seines Dienst- und Pensionsvertrages nichts für seinen Standpunkt gewinnen; ebensowenig daraus, daß auch in der von der beklagten Partei mit dem Zentralbetriebsrat abgeschlossenen Betriebsvereinbarung Nr. 2 vom 13.Jänner 1984 über die Erhöhung dieser Erfolgsbeteiligung nur für das Kalenderjahr 1984 ein derartiger Vorbehalt fehlt.

Wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, kann der Revisionswerber auch aus der mit Betriebsvereinbarung Nr. 14 vom 25. Mai 1983 festgelegten Gleichbehandlung der bisherigen Mitarbeiter des J***** mit denen der V***** bei Neueinführung sozialer Rechte für seinen Standpunkt, das Regulativ der V***** sei auf ihn anzuwenden, nichts gewinnen, weil dieses Regulativ nur auf Arbeitnehmer anzuwenden ist, die zur Gänze dem einschlägigen Kollektivvertrag unterliegen, der Kläger als Prokurist mit Sondervertrag aber gemäß § 1 Abs 2 lit b KV von dessen Geltungsbereich ausdrücklich ausgenommen ist. Soweit der Revisionswerber ausführt, aus dem von der beklagten Partei vorgelegten Protokoll über die Aufsichtsratsitzung des J***** vom 3. Dezember 1979, Beilage 5, wonach sämtliche für die Arbeitnehmer generell durch Arbeitsordnung und durch andere Vereinbarungen eingeführten sozialen Leistungen in gleicher Weise auch an die Prokuristen mit Sondervertrag zu erbringen seien, ergebe sich die Anwendbarkeit des Pensionsregulativs der V***** auch auf den Kläger, macht der schon im Verfahren erster Instanz anwaltlich vertretene Kläger eine im Revisionsverfahren unzulässige Neuerung geltend. Abgesehen davon bezieht sich dieser Aufsichtsratsbeschluß nur auf soziale Leistungen des J*****, die im Zeitpunkt der Beschlußfassung bereits eingeführt waren und daher nicht auf die anläßlich der erst Jahre später erfolgten Fusion getroffene Vereinbarung über die Gleichbehandlung der Mitarbeiter des J***** mit denen der V*****.Wie die Vorinstanzen zutreffend erkannt haben, kann der Revisionswerber auch aus der mit Betriebsvereinbarung Nr. 14 vom 25. Mai 1983 festgelegten Gleichbehandlung der bisherigen Mitarbeiter des J***** mit denen der V***** bei Neueinführung sozialer Rechte für seinen Standpunkt, das Regulativ der V***** sei auf ihn anzuwenden, nichts gewinnen, weil dieses Regulativ nur auf Arbeitnehmer anzuwenden ist, die zur Gänze dem einschlägigen Kollektivvertrag unterliegen, der Kläger als Prokurist mit Sondervertrag aber gemäß Paragraph eins, Absatz 2, Litera b, KV von dessen Geltungsbereich ausdrücklich ausgenommen ist. Soweit der Revisionswerber ausführt, aus dem von der beklagten Partei vorgelegten Protokoll über die Aufsichtsratsitzung des J***** vom 3. Dezember 1979, Beilage 5, wonach sämtliche für die Arbeitnehmer generell durch Arbeitsordnung und durch andere Vereinbarungen eingeführten sozialen Leistungen in gleicher Weise auch an die Prokuristen mit Sondervertrag zu erbringen seien, ergebe sich die Anwendbarkeit des Pensionsregulativs der V***** auch auf den Kläger, macht der schon im Verfahren erster Instanz anwaltlich vertretene Kläger eine im Revisionsverfahren unzulässige Neuerung geltend. Abgesehen davon bezieht sich dieser Aufsichtsratsbeschluß nur auf soziale Leistungen des J*****, die im Zeitpunkt der Beschlußfassung bereits eingeführt waren und daher nicht auf die anläßlich der erst Jahre später erfolgten Fusion getroffene Vereinbarung über die Gleichbehandlung der Mitarbeiter des J***** mit denen der V*****.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.