Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Thomas Albrecht und Mag. Dr. Thomas Keppert als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Mag. Johann F*****, Pensionist, *****, vertreten durch Dr. Michael Vallender, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei B*****AG, *****, vertreten durch Dr. Gustav Teicht und Dr. Gerhard Jöchl, Rechtsanwälte in Wien, wegen Feststellung des aufrechten Bestandes eines Dienstverhältnisses, über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 12. Juni 2003, GZ 9 Ra 4/03d-61, den Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).Die außerordentliche Revision wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen (Paragraph 510, Absatz 3, ZPO).

Begründung:

Die vom Revisionswerber geltend gemachten Mängel des Verfahrens erster Instanz - das Erstgericht habe sich auf das Gutachten des von ihm bestellten Sachverständigen gestützt, das von einem anderen Sachverständigen im Sachwalterschaftsverfahren eingeholte Gutachten nicht berücksichtigt, kein weiteres Gutachten eingeholt und den Kläger nicht zu entsprechenden Anträgen angeleitet - hat das Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung mit ausführlicher Begründung verneint. Von der zweiten Instanz verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz können aber im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger, ZPO² § 503 Rz 3 mwN aus der Rechtsprechung). Auch die Beweiswürdigung der Vorinstanzen kann in dritter Instanz nicht mehr bekämpft werden (Kodek in Rechberger, ZPO² § 503 Rz 1).Die vom Revisionswerber geltend gemachten Mängel des Verfahrens erster Instanz - das Erstgericht habe sich auf das Gutachten des von ihm bestellten Sachverständigen gestützt, das von einem anderen Sachverständigen im Sachwalterschaftsverfahren eingeholte Gutachten nicht berücksichtigt, kein weiteres Gutachten eingeholt und den Kläger nicht zu entsprechenden Anträgen angeleitet - hat das Berufungsgericht in der angefochtenen Entscheidung mit ausführlicher Begründung verneint. Von der zweiten Instanz verneinte Mängel des Verfahrens erster Instanz können aber im Revisionsverfahren nicht mehr geltend gemacht werden (Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 503, Rz 3 mwN aus der Rechtsprechung). Auch die Beweiswürdigung der Vorinstanzen kann in dritter Instanz nicht mehr bekämpft werden (Kodek in Rechberger, ZPO² Paragraph 503, Rz 1).

Als berufsunfähig gilt nach § 273 Abs 1 ASVG der Versicherte, dessen Arbeitsfähigkeit infolge seines körperlichen oder geistigen Zustandes auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken ist. Ob ein Arbeitnehmer in diesem Sinn berufsunfähig ist, ist eine Frage des Einzelfalls, die - vom Fall einer unvertretbaren Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz abgesehen - die Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO nicht verwirklicht und daher die Zulässigkeit der außerordentlichen Revision nicht rechtfertigen kann. Von einer unvertretbaren Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz kann hier nicht die Rede sein. Das Berufungsgericht hat mit seinem Vergleich zwischen der bisherigen kollektivvertraglichen Einstufung des Kläger und der Einstufung der Tätigkeit, die der Kläger mit seiner verbleibenden Arbeitsfähigkeit noch ausüben kann, auf die Tiefe des sozialen Abstiegs hingewiesen, der mit der Ausübung einer Berufstätigkeit im Rahmen der noch möglichen Tätigkeiten verbunden wäre. Der daraus gezogene Schluss, dass der Kläger weder die von ihm bisher ausgeübte Beschäftigung noch eine sonstige, im Vergleich dazu nur annähernd als zumutbar anzusehende Tätigkeit ausüben kann, ist alles andere als unvertretbar.Als berufsunfähig gilt nach Paragraph 273, Absatz eins, ASVG der Versicherte, dessen Arbeitsfähigkeit infolge seines körperlichen oder geistigen Zustandes auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten herabgesunken ist. Ob ein Arbeitnehmer in diesem Sinn berufsunfähig ist, ist eine Frage des Einzelfalls, die - vom Fall einer unvertretbaren Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz abgesehen - die Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht verwirklicht und daher die Zulässigkeit der außerordentlichen Revision nicht rechtfertigen kann. Von einer unvertretbaren Fehlbeurteilung durch die zweite Instanz kann hier nicht die Rede sein. Das Berufungsgericht hat mit seinem Vergleich zwischen der bisherigen kollektivvertraglichen Einstufung des Kläger und der Einstufung der Tätigkeit, die der Kläger mit seiner verbleibenden Arbeitsfähigkeit noch ausüben kann, auf die Tiefe des sozialen Abstiegs hingewiesen, der mit der Ausübung einer Berufstätigkeit im Rahmen der noch möglichen Tätigkeiten verbunden wäre. Der daraus gezogene Schluss, dass der Kläger weder die von ihm bisher ausgeübte Beschäftigung noch eine sonstige, im Vergleich dazu nur annähernd als zumutbar anzusehende Tätigkeit ausüben kann, ist alles andere als unvertretbar.