Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.-Prof.Dr. Kuderna als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Gamerith und Dr. Bauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Robert Prohaska und Franz Murmann als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden und widerbeklagten Partei Franz S***, Angestellter, Wien 17, Dornbacherstraße 119/1/1/3, vertreten durch Dr. Matthias Mayer, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte und widerklagende Partei Friedrich Z***, Inhaber eines Brillenvertriebes, Weikendorf, Birkengasse 4, vertreten durch Dr. Heinz-Volker Strobl, Rechtsanwalt in Wien, wegen S 52.448,78 netto sA und S 32.961,22 sA, infolge Revision der beklagten und widerklagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 20. September 1989, GZ 31 Ra 71/89-15, womit infolge Berufung der klagenden und widerbeklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 6. März 1989, GZ 5 Cga 1180/88-10, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung

1.) den

B e s c h l u ß

gefaßt:

Die Revision wird, soweit die Kostenentscheidung bekämpft wird, zurückgewiesen.

2.) zu Recht erkannt:

Im übrigen wird der Revision nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S 3.292,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 548,80 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Gemäß § 47 Abs. 1 ASGG besteht im Verfahren in Arbeits- und Sozialrechtssachen eine Ausnahme lediglich von den Rekursbeschränkungen des § 528 Abs. 1 Z 1 und 5 ZPO. Der in § 528 Abs. 1 Z 3 normierte Ausschluß der Anfechtbarkeit von Kostenentscheidungen gilt daher auch in Verfahren nach dem ASGG, so daß die Bekämpfung der Kostenentscheidung vor dem Obersten Gerichtshof unzulässig ist.Gemäß Paragraph 47, Absatz eins, ASGG besteht im Verfahren in Arbeits- und Sozialrechtssachen eine Ausnahme lediglich von den Rekursbeschränkungen des Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer eins und 5 ZPO. Der in Paragraph 528, Absatz eins, Ziffer 3, normierte Ausschluß der Anfechtbarkeit von Kostenentscheidungen gilt daher auch in Verfahren nach dem ASGG, so daß die Bekämpfung der Kostenentscheidung vor dem Obersten Gerichtshof unzulässig ist.

Da die Begründung des Berufungsgerichtes zur Frage der Mäßigung der Konventionalstrafe zutreffend ist, genügt es auf diese Ausführungen zu verweisen (§ 48 ASGG).Da die Begründung des Berufungsgerichtes zur Frage der Mäßigung der Konventionalstrafe zutreffend ist, genügt es auf diese Ausführungen zu verweisen (Paragraph 48, ASGG).

Ergänzend ist auszuführen:

Gemäß § 1336 Abs. 2 ABGB kann eine Mäßigung der Vertragsstrafe durch das Gericht vorgenommen werden, wenn diese vom Schuldner als übermäßig erwiesen wird. Die Kriterien für diese Entscheidung bilden die wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers und seiner Familie, insbes. die Einkommensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß des Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens; die Konventionalstrafe darf dabei nicht unter den Betrag des tatsächlich entstandenen Schadens gemäßigt werden. Für die Berücksichtigung des letztgenannten Kriteriums ist es jedoch erforderlich, daß zumindest eine Behauptung darüber vorliegt, daß überhaupt ein Schaden eingetreten ist. Ein solches Vorbringen wurde von der beklagten und widerklagenden Partei, welche die Behauptungs- und Beweislast für den eingetretenen Schaden trifft, im Verfahren erster Instanz jedoch nicht erstattet und selbst in der Revision beschränken sich die diesbezüglichen, gegen das Neuerungsverbot verstoßenden Ausführungen auf vage, unkonkretisierte Angaben. Für die Vorinstanzen bestand daher keine Verpflichtung, etwa von amtswegen zu prüfen, ob allenfalls ein Schaden eingetreten ist, worin dieser gelegen sein könnte und welche Höhe er erreichte. Die Mäßigung war vielmehr unter Außerachtlassung der Höhe eines allfälligen Schadens vorzunehmen. Das Berufungsgericht hat daher durch Herabsetzung der Vertragsstrafe auf den Betrag von S 52.000,-- das vom Gesetz eingeräumte Ermessen nicht überschritten. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO.Gemäß Paragraph 1336, Absatz 2, ABGB kann eine Mäßigung der Vertragsstrafe durch das Gericht vorgenommen werden, wenn diese vom Schuldner als übermäßig erwiesen wird. Die Kriterien für diese Entscheidung bilden die wirtschaftlichen oder sozialen Verhältnisse des Arbeitnehmers und seiner Familie, insbes. die Einkommensverhältnisse, ferner Art und Ausmaß des Verschuldens an der Vertragsverletzung sowie die Höhe des durch die Vertragsverletzung dem Arbeitgeber entstandenen Schadens; die Konventionalstrafe darf dabei nicht unter den Betrag des tatsächlich entstandenen Schadens gemäßigt werden. Für die Berücksichtigung des letztgenannten Kriteriums ist es jedoch erforderlich, daß zumindest eine Behauptung darüber vorliegt, daß überhaupt ein Schaden eingetreten ist. Ein solches Vorbringen wurde von der beklagten und widerklagenden Partei, welche die Behauptungs- und Beweislast für den eingetretenen Schaden trifft, im Verfahren erster Instanz jedoch nicht erstattet und selbst in der Revision beschränken sich die diesbezüglichen, gegen das Neuerungsverbot verstoßenden Ausführungen auf vage, unkonkretisierte Angaben. Für die Vorinstanzen bestand daher keine Verpflichtung, etwa von amtswegen zu prüfen, ob allenfalls ein Schaden eingetreten ist, worin dieser gelegen sein könnte und welche Höhe er erreichte. Die Mäßigung war vielmehr unter Außerachtlassung der Höhe eines allfälligen Schadens vorzunehmen. Das Berufungsgericht hat daher durch Herabsetzung der Vertragsstrafe auf den Betrag von S 52.000,-- das vom Gesetz eingeräumte Ermessen nicht überschritten. Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.