Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Maier und Dr.Bauer als weitere Richter sowie durch die fachkundigen Laienrichter Dr.Richard Warnung und Helmuth Prenner in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei L***** Transport***** AG,***** vertreten durch Dr.Walter Haindl, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Milan Z*****, Angestellter, ***** vertreten durch Dr.Gerhard Renner und Dr.Gerd Höllerl, Rechtsanwälte in Wien, wegen 268.300 S sA (Streitwert im Revisionsverfahren 130.000 S sA) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 13.Jänner 1995, GZ 34 Ra 157/94-23, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 18.März 1994, GZ 28 Cga 10/94h-16, bestätigt wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Die Akten werden dem Berufungsgericht zur amtswegigen Berichtigung des Urteiles vom 13.1.1995 durch Beisetzen des Ausspruches, ob die Revision nach § 46 Abs 1 ASGG zulässig ist, zurückgestellt.Die Akten werden dem Berufungsgericht zur amtswegigen Berichtigung des Urteiles vom 13.1.1995 durch Beisetzen des Ausspruches, ob die Revision nach Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zulässig ist, zurückgestellt.

Begründung:

Der Beklagte war vom 1.5.1990 bis 15.7.1992 als Disponent bei der klagenden Partei beschäftigt. Das Dienstverhältnis endete durch Dienstnehmerkündigung. Der Beklagte hatte sich zur Zahlung einer Konventionalstrafe in der Höhe des zehnfachen des letzten Bruttomonatsbezuges für den Fall verpflichtet, daß er innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Dienstverhältnisses zur klagenden Partei einen Posten im Speditions- und/oder Transportgewerbe annehmen oder selbst ein solches Gewerbe ausüben sollte. Drei Monate nach Beendigung des Dienstverhältnisses zur klagenden Partei begründete der Beklagte ein Dienstverhältnis zu einem anderen Speditionsunternehmen.

Die klagende Partei begehrt die Zahlung der Konventionalstrafe in der Höhe von 268.300 S. Der Beklagte habe gegen die Konkurrenzklausel verstoßen.

Der Beklagte beantragt die Abweisung der Klage. Die Konkurenzzklausel sei unwirksam, weil sie unter Druck zustande gekommen sei und überdies eine unzulässige Einschränkung darstelle. Die Strafe sei auch wesentlich überhöht.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Teilbetrag von 130.000 S statt und wies das Mehrbegehren ab.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Beklagten.

Gemäß § 46 Abs 1 ASGG idF der ASGGNov 1994 BGBl 1994/624 ist die Revision in den dem ASGG unterliegenden Rechtssachen nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Gemäß Abs 3 leg cit ist die Revision auch bei Fehlen dieser Voraussetzungen 1. in Verfahren über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Streitgegenstand über den das Berufungsgericht entschieden hat, insgesamt 50.000 S übersteigt oder wenn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses strittig ist, 2. im Verfahren nach § 50 Abs 2 sowie in besonderen Feststellungsverfahren nach § 54 Abs 1 und 3. in Verfahren über wiederkehrende Leistungen in Sozialrechtssachen zulässig. Verfahren über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Sinne des § 46 Abs 3 Z 1 ASGG sind solche, in denen es um die Berechtigung geht, wobei es allerdings nicht erforderlich ist, daß diese Frage als Hauptfrage zu klären ist. Es muß sich aber um eine Rechtsstreitigkeit handeln, in der die Frage der (auch der Art der) Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Bestand des daran geknüpften Leistungsanspruches eine Rolle spielt (Fink, ASGG 111 Anm 3.6.1. zu § 45-47 ASGG).Gemäß Paragraph 46, Absatz eins, ASGG in der Fassung der ASGGNov 1994 BGBl 1994/624 ist die Revision in den dem ASGG unterliegenden Rechtssachen nur zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechtes oder des Verfahrensrechtes abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Berufungsgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist. Gemäß Absatz 3, leg cit ist die Revision auch bei Fehlen dieser Voraussetzungen 1. in Verfahren über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, wenn der Streitgegenstand über den das Berufungsgericht entschieden hat, insgesamt 50.000 S übersteigt oder wenn der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses strittig ist, 2. im Verfahren nach Paragraph 50, Absatz 2, sowie in besonderen Feststellungsverfahren nach Paragraph 54, Absatz eins und 3, in Verfahren über wiederkehrende Leistungen in Sozialrechtssachen zulässig. Verfahren über die Beendigung von Arbeitsverhältnissen im Sinne des Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG sind solche, in denen es um die Berechtigung geht, wobei es allerdings nicht erforderlich ist, daß diese Frage als Hauptfrage zu klären ist. Es muß sich aber um eine Rechtsstreitigkeit handeln, in der die Frage der (auch der Art der) Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Bestand des daran geknüpften Leistungsanspruches eine Rolle spielt (Fink, ASGG 111 Anmerkung 3.6.1. zu Paragraph 45 -, 47, ASGG).

Die Beendigung des Dienstverhältnisses steht hier nicht in Frage; daß das Dienstverhältnis des Beklagten durch die von ihm vorgenommene Kündigung beendet wurde, ist nicht strittig. Der erhobene Anspruch hat wohl begrifflich die Beendigung des Dienstverhältnisses zur Voraussetzung, steht aber mit der Beendigung selbst oder der Art der Beendigung nicht in unmittelbarem Zusammenhang. Ein Fall des § 46 Abs 3 Z 1 ASGG liegt daher nicht vor.Die Beendigung des Dienstverhältnisses steht hier nicht in Frage; daß das Dienstverhältnis des Beklagten durch die von ihm vorgenommene Kündigung beendet wurde, ist nicht strittig. Der erhobene Anspruch hat wohl begrifflich die Beendigung des Dienstverhältnisses zur Voraussetzung, steht aber mit der Beendigung selbst oder der Art der Beendigung nicht in unmittelbarem Zusammenhang. Ein Fall des Paragraph 46, Absatz 3, Ziffer eins, ASGG liegt daher nicht vor.

Die Zulässigkeit der Revision ist daher nur unter den Voraussetzungen des § 46 Abs 1 zulässig. In diesem Fall hat das Berufungsgericht gemäß § 45 Abs 1 ZPO in seinem Urteil auszusprechen, ob die Revision nach § 46 Abs 1 ASGG zulässig ist und diesen Ausspruch kurz zu begründen.Die Zulässigkeit der Revision ist daher nur unter den Voraussetzungen des Paragraph 46, Absatz eins, zulässig. In diesem Fall hat das Berufungsgericht gemäß Paragraph 45, Absatz eins, ZPO in seinem Urteil auszusprechen, ob die Revision nach Paragraph 46, Absatz eins, ASGG zulässig ist und diesen Ausspruch kurz zu begründen.

Die durch die ASGGNov 1994 neugefaßten Bestimmungen über die Zulässigkeit der Revision und die damit in Zusammenhang stehenden Aussprüche des Berufungsgerichtes sind anzuwenden, wenn das Datum der Entscheidung der zweiten Instanz nach dem 31.12.1994 liegt (Art X § 1 Abs 1, § 2 Z 7 ASGGNov 1994).Die durch die ASGGNov 1994 neugefaßten Bestimmungen über die Zulässigkeit der Revision und die damit in Zusammenhang stehenden Aussprüche des Berufungsgerichtes sind anzuwenden, wenn das Datum der Entscheidung der zweiten Instanz nach dem 31.12.1994 liegt (Artikel römisch zehn, Paragraph eins, Absatz eins,, Paragraph 2, Ziffer 7, ASGGNov 1994).

Da die Entscheidung des Berufungsgerichtes vom 13.1.1995 stammt und wie dargestellt ein Sonderfall, in dem der Ausspruch gemäß § 45 Abs 1 ASGG zu entfallen hätte, nicht vorliegt, hätte das Berufungsgericht im Sinne des § 45 Abs 1 ASGG einen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision in seine Entscheidung aufzunehmen gehabt. Die Unterlassung dieses Ausspruches stellt eine offenbare Unrichtigkeit dar, die nach § 419 ZPO berichtigt werden kann und muß (SSV-NF 2/1 mwH).Da die Entscheidung des Berufungsgerichtes vom 13.1.1995 stammt und wie dargestellt ein Sonderfall, in dem der Ausspruch gemäß Paragraph 45, Absatz eins, ASGG zu entfallen hätte, nicht vorliegt, hätte das Berufungsgericht im Sinne des Paragraph 45, Absatz eins, ASGG einen Ausspruch über die Zulässigkeit der Revision in seine Entscheidung aufzunehmen gehabt. Die Unterlassung dieses Ausspruches stellt eine offenbare Unrichtigkeit dar, die nach Paragraph 419, ZPO berichtigt werden kann und muß (SSV-NF 2/1 mwH).

Sollte das Berufungsgericht aussprechen, daß die Revision nicht zulässig ist, dann wäre die bereits erstattete Revision dem Rechtsmittelwerber nach § 84 ZPO zur Verbesserung durch Anführung der im § 506 Abs 1 Z 5 ZPO bei einer außerordentlichen Revision vorgeschrieben gesonderten Gründe zurückzustellen (Petrasch, ÖJZ 1985, 257 ff [300]).Sollte das Berufungsgericht aussprechen, daß die Revision nicht zulässig ist, dann wäre die bereits erstattete Revision dem Rechtsmittelwerber nach Paragraph 84, ZPO zur Verbesserung durch Anführung der im Paragraph 506, Absatz eins, Ziffer 5, ZPO bei einer außerordentlichen Revision vorgeschrieben gesonderten Gründe zurückzustellen (Petrasch, ÖJZ 1985, 257 ff [300]).