Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau und durch die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Hon.-Prof. Dr. Dehn und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Johannes Pflug (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Veronika Bogojevic (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei W* K*, vertreten durch Hawel – Eypeltauer – Gigleitner – Huber & Partner, Rechtsanwälte in Linz, gegen die beklagte Partei A* AG, *, vertreten durch Dr. Andreas Grundei, Rechtsanwalt in Wien, wegen 27.367,07 EUR brutto sA und Feststellung, über die Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23. Februar 2022, GZ 11 Ra 5/22t-30, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Salzburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 29. September 2021, GZ 15 Cga 21/21k-25, nicht Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Revision der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 2.634,66 EUR (darin 439,11 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Begründung:

[1]           Der Kläger macht – gestützt auf Pkt 62.8 des Kollektivvertrags für das Bordpersonal (OS-KV 2015, im Folgenden: KV-Bord) idF 1. 8. 2016 bzw Pkt 62.10 KV-Bord (idF 1. 5. 2018) – mit Leistungs- und Feststellungsbegehren einen Anspruch auf ein M3-Gehalt beginnend mit 1. 7. 2018 geltend, weil er von zwei senioritätsjüngeren Piloten „überholt“ worden sei. Weiters begehrt er die Feststellungen, dass ihm ein Recht auf Beförderung auf eine M3-Stelle auf einem Flugzeug vom Typ Embraer E195 zustehe, wenn die qualifikatorischen und gesundheitlichen Voraussetzungen vorliegen. [1] Der Kläger macht – gestützt auf Pkt 62.8 des Kollektivvertrags für das Bordpersonal (OS-KV 2015, im Folgenden: KV-Bord) in der Fassung 1. 8. 2016 bzw Pkt 62.10 KV-Bord in der Fassung 1. 5. 2018) – mit Leistungs- und Feststellungsbegehren einen Anspruch auf ein M3-Gehalt beginnend mit 1. 7. 2018 geltend, weil er von zwei senioritätsjüngeren Piloten „überholt“ worden sei. Weiters begehrt er die Feststellungen, dass ihm ein Recht auf Beförderung auf eine M3-Stelle auf einem Flugzeug vom Typ Embraer E195 zustehe, wenn die qualifikatorischen und gesundheitlichen Voraussetzungen vorliegen.

[2]           Die Vorinstanzen wiesen das Klagebegehren ab.

[3]           Das Berufungsgericht hat die ordentliche Revision zugelassen, weil – soweit ersichtlich – die hier relevante Frage, ob ein „Überholen“ im Sinn von Pkt 62.8 OS-KV 2015 (idF 1. 8. 2016) bzw Pkt 62.10 OS-KV 2015 (idF 1. 5. 2018) eine Bewerbung nur dann erfordere, wenn einem Besetzungsvorgang eine nach den kollektivvertraglichen Vorgaben völlig korrekte Ausschreibung vorausgegangen sei, bislang in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung noch nicht behandelt worden sei. [3] Das Berufungsgericht hat die ordentliche Revision zugelassen, weil – soweit ersichtlich – die hier relevante Frage, ob ein „Überholen“ im Sinn von Pkt 62.8 OS-KV 2015 in der Fassung 1. 8. 2016) bzw Pkt 62.10 OS-KV 2015 in der Fassung 1. 5. 2018) eine Bewerbung nur dann erfordere, wenn einem Besetzungsvorgang eine nach den kollektivvertraglichen Vorgaben völlig korrekte Ausschreibung vorausgegangen sei, bislang in der höchstgerichtlichen Rechtsprechung noch nicht behandelt worden sei.

[4]                    1. Das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage ist nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel durch den Obersten Gerichtshof zu beurteilen (RS0112921). Eine im Zeitpunkt der Einbringung des Rechtsmittels aufgeworfene erhebliche Rechtsfrage fällt weg, wenn sie durch eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bereits geklärt wurde (RS0112921 [T5]). Dies ist hier der Fall, weil der Oberste Gerichtshof die vom Berufungsgericht bezeichnete Rechtsfrage in den am 22. 2. 2022 ergangenen – im RIS-Justiz erst nach Erhebung der Revision veröffentlichten – Entscheidungen 8 ObA 102/21i und 8 ObA 16/22v beantwortet hat. Andere Rechtsfragen als jene in der zu 8 ObA 16/22v von einem anderen bei der Beklagten beschäftigten Piloten erhobenen Revision iSd § 502 Abs 1 ZPO werden vom Revisionswerber nicht zur Darstellung gebracht. Die Revision des Klägers ist daher nicht zulässig. [4] 1. Das Vorliegen einer erheblichen Rechtsfrage ist nach dem Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel durch den Obersten Gerichtshof zu beurteilen (RS0112921). Eine im Zeitpunkt der Einbringung des Rechtsmittels aufgeworfene erhebliche Rechtsfrage fällt weg, wenn sie durch eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofs bereits geklärt wurde (RS0112921 [T5]). Dies ist hier der Fall, weil der Oberste Gerichtshof die vom Berufungsgericht bezeichnete Rechtsfrage in den am 22. 2. 2022 ergangenen – im RIS-Justiz erst nach Erhebung der Revision veröffentlichten – Entscheidungen 8 ObA 102/21i und 8 ObA 16/22v beantwortet hat. Andere Rechtsfragen als jene in der zu 8 ObA 16/22v von einem anderen bei der Beklagten beschäftigten Piloten erhobenen Revision iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO werden vom Revisionswerber nicht zur Darstellung gebracht. Die Revision des Klägers ist daher nicht zulässig.

[5]                  2. Zusammengefasst hat der Oberste Gerichtshof in den erwähnten Entscheidungen ausgeführt, dass nach den Feststellungen (so auch im gegenständlichen Fall) bei der Beklagten sich alle Piloten auf jede ausgeschriebene M3-Position unabhängig davon bewerben können, ob diese nach der Senioritätsliste „R“ oder „M“ besetzt wird. Zudem wäre der Kläger, wenn er sich auf die Ausschreibungen beworben hätte, den beiden anderen Piloten vorgereiht gewesen, umgeschult worden und in weiterer Folge auf die Position M3 (Flugzeugtyp Embraer E195) befördert worden. Damit stehe fest, dass es Ausschreibungen gegeben habe, auf die der Kläger sich (sogar mit Erfolg) hätte bewerben können. Da der Kläger das Recht, sich auf die ausgeschriebenen Stellen zu bewerben, nicht ausgeübt habe (vgl Punkt 62.6 des KV-Bord), eine Bewerbung aber nach der Rechtsprechung Bedingung für die kollektivvertragliche Nachteilsabgeltung sei, stünden dem Kläger keine Ansprüche aus Punkt 62.10 des KV-Bord zu. [5] 2. Zusammengefasst hat der Oberste Gerichtshof in den erwähnten Entscheidungen ausgeführt, dass nach den Feststellungen (so auch im gegenständlichen Fall) bei der Beklagten sich alle Piloten auf jede ausgeschriebene M3-Position unabhängig davon bewerben können, ob diese nach der Senioritätsliste „R“ oder „M“ besetzt wird. Zudem wäre der Kläger, wenn er sich auf die Ausschreibungen beworben hätte, den beiden anderen Piloten vorgereiht gewesen, umgeschult worden und in weiterer Folge auf die Position M3 (Flugzeugtyp Embraer E195) befördert worden. Damit stehe fest, dass es Ausschreibungen gegeben habe, auf die der Kläger sich (sogar mit Erfolg) hätte bewerben können. Da der Kläger das Recht, sich auf die ausgeschriebenen Stellen zu bewerben, nicht ausgeübt habe vergleiche Punkt 62.6 des KV-Bord), eine Bewerbung aber nach der Rechtsprechung Bedingung für die kollektivvertragliche Nachteilsabgeltung sei, stünden dem Kläger keine Ansprüche aus Punkt 62.10 des KV-Bord zu.

[6]                  Der erkennende Senat schließt sich dieser Rechtsansicht an.

[7]                  3. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Ausschreibungen den Vorgaben des Kollektivvertrags entsprochen haben und sich widrigenfalls daraus ergebender Konsequenzen. Denkbar ist, dass ein potentieller Bewerber durch einen Fehler in einer Ausschreibung von einer Bewerbung abgehalten wird, etwa weil er sich wegen unvollständiger oder irreführender Angaben keine oder schlechtere Erfolgschancen ausrechnet. Aus einem solchen Sachverhalt könnte der verhinderte Bewerber allerdings nur Ansprüche auf Schadenersatz ableiten (8 ObA 102/21i [Rz 15]; 8 ObA 16/22v [Rz 14]). Auf seine noch im Berufungsverfahren relevierte Anspruchsgrundlage des Schadenersatzes kommt der Kläger in seiner Revision jedoch nicht mehr zurück (RS0043352 [T35]; RS0043338 [T15]), sodass darauf nicht einzugehen ist. Im Übrigen konnte zu Lasten des Klägers nicht festgestellt werden, dass sich dieser beworben hätte, wenn die Ausschreibungen konkret auf die Flugzeugtypen E195 und A320 Bezug genommen hätten und/oder konkret einen Hinweis darauf enthalten hätten, dass im Fall der Besetzung von E195 M3-Positionen Pkt 2.1 des Zusatzprotokolls zum OS-KV 2015 zur Anwendung gelangt.

[8]                  Die Revision des Klägers ist daher zurückzuweisen.

[9]           Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision in ihrer Revisionsbeantwortung hingewiesen (RS0035979 [T16]). [9] Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41,, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision in ihrer Revisionsbeantwortung hingewiesen (RS0035979 [T16]).