Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Spenling und Dr. Hradil sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Harald Kaszanits und Mag. Thomas Kallab als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Barbara K*****, Verkäuferin, *****, vertreten durch Mag. Johannes Kruckenhauser, Rechtsanwalt in Wörgl, gegen die beklagte Partei A***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Thomas Bründl, Rechtsanwalt in Seekirchen, wegen Feststellung (EUR 51.229,80), über die außerordentliche Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 1. Juni 2004, GZ 15 Ra 48/04b-16, womit über Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Arbeits- und Sozialgericht vom 19. Februar 2004, GZ 47 Cga 169/03s-11, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Der außerordentlichen Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 1795,32 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin EUR 299,22 Umsatzsteuer) zu ersetzen.

Begründung:

Die Klägerin war vom 28. 8. 2000 bis zum 31. 12. 2003 als stellvertretende Marktleiterin in einem Filialbetrieb der Beklagten in B***** beschäftigt. Zwischen den Streitteilen war B***** als ausschließlicher Dienstort der Klägerin vereinbart.

Mit Schreiben vom 27. 10. 2003 erklärte die Beklagte gegenüber der Klägerin, das Dienstverhältnis "per 31. 10. 2003 mit Wirkung 31. 12. 2003" zu kündigen; sie werde aufgefordert, ihren noch offenen Urlaub innerhalb der Kündigungsfrist zu verbrauchen. Am 29. 10. 2003 - dies war der erste Tag nach einem Krankenstand der Klägerin - wurde sie überdies angewiesen, ab sofort ihren Dienst in einer Filiale in O***** zu verrichten. Diese Anweisung war von der Beklagten nicht mit dem Betriebsrat besprochen worden.

Die Klägerin teilte der Beklagten durch ihren Vertreter noch am 29. 10. 2003 mit, der Versetzung nicht zuzustimmen. Daraufhin wurde die Klägerin - zunächst telefonisch, dann schriftlich - bis 31. 10. 2003 dienstfrei gestellt. Dem Schreiben ging ein Gespräch zwischen einem Mitarbeiter der Beklagten und der Vorsitzenden des Angestelltenbetriebsrats voraus, in dem auch über die Zurücknahme der Versetzung gesprochen wurde. Die Vorsitzende des Betriebsrats erklärte, dass eine Versetzung ohne Zustimmung der Klägerin nicht möglich sei, dass aber der Betriebsrat im Falle einer Zustimmung zustimme. In weiter Folge wurde der Klägerin per Telegramm mitgeteilt, dass sie bis 8. 11. 2003 unter Fortzahlung des Entgelts freigestellt sei. In diesem Telegramm ist der Vermerk "am 10. 11. Dienstbeginn *****/B*****" enthalten, aber kein ausdrücklicher Hinweis auf eine Zurücknahme der Versetzung.

Die Klägerin hat den Dienst in der Filiale O***** zunächst im Hinblick auf die Dienstfreistellung nicht angetreten. Vom 10. bis 12. 11. 2003 arbeitete sie in der Filiale in Brixlegg im Lager. In weiterer Folge war sie wegen einer Verletzung an der Schulter im Krankenstand. Am 10. 11. 2003 hatte sie die Leiterin der Filiale B***** mit Putztätigkeiten betraut. Von einer Versetzung nach O***** war nicht die Rede.

Unstrittig ist, dass die Klägerin zu 16 Cga 192/03w des Erstgerichtes die Kündigung iSd § 105 ArbVG angefochten hat. Das über diese Klage eingeleitete Verfahren ist noch nicht entschieden.Unstrittig ist, dass die Klägerin zu 16 Cga 192/03w des Erstgerichtes die Kündigung iSd Paragraph 105, ArbVG angefochten hat. Das über diese Klage eingeleitete Verfahren ist noch nicht entschieden.

Mit ihrer am 30. 10. 2003 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrt die Klägerin die Feststellung der Unwirksamkeit der am 29. 10. 2003 ausgesprochenen Versetzung. Im Verfahren begehrte sie eventualiter die Feststellung, dass jede Versetzung in eine Filiale außerhalb von B***** unwirksam sei, eventualiter die Feststellung, dass die Klägerin nicht zur Arbeit in einer Filiale der Beklagten außerhalb von B***** verpflichtet sei, eventualiter die Verpflichtung der Beklagten, es zu unterlassen, die Klägerin in eine Filiale außerhalb von B***** zu versetzen. Die Versetzung sei vertragswidrig und daher unwirksam. Zudem habe ihr auch der Angestelltenbetriebsrat, mit dem darüber gar nicht gesprochen worden sei, nicht zugestimmt.

Die Beklagte beantragte, das Klagebegehren abzuweisen. Der Klägerin fehle schon deshalb das rechtliche Interesse an der begehrten Feststellung, weil ihr Dienstverhältnis mit 31. 12. 2003 beendet worden sei. Zudem habe die Beklagte die Versetzung bereits vor der Einbringung der Klage zurückgenommen und dies der Klägerin am 29. 10. 2003 auch mitgeteilt, sodass für sie kein Anlass zur Klageführung bestanden habe.

Die Klägerin hielt dem entgegen, dass ihr nie die Rücknahme der Versetzung mitgeteilt worden sei. Auch der Dienstfreistellung könne kein derartiger Erklärungswert zugemessen werden. Es bestehe die Gefahr einer neuerlichen Versetzung. Im Übrigen stelle auch die Anweisung, die Klägerin müsse Putzdienste versehen, eine verschlechternde Versetzung dar. Die Klägerin behalte sich vor, die Unwirksamkeit auch dieser Versetzung geltend zu machen.

Das Erstgericht gab dem Klagehauptbegehren statt. Es stellte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt fest. Ob der Klägerin im Zuge des Telefongesprächs am 29. 10. 2003 die Rücknahme der Versetzung mitgeteilt worden sei, erachtete es als nicht feststellbar. Ferner stellte es fest, dass der Klägerin die Rücknahme der Versetzung niemals schriftlich mitgeteilt wurde und dass für sie bei ihrem Dienstantritt am 10. 11. 2003 die Versetzung "immer noch aktuell" gewesen sei.

Auf dieser Grundlage erachtete das Erstgericht das Klagebegehren unter Hinweis auf die Unzulässigkeit zustimmungsloser vertragsändernder Versetzungen und auf den Inhalt des § 101 ArbVG als berechtigt.Auf dieser Grundlage erachtete das Erstgericht das Klagebegehren unter Hinweis auf die Unzulässigkeit zustimmungsloser vertragsändernder Versetzungen und auf den Inhalt des Paragraph 101, ArbVG als berechtigt.

Mit dem angefochtenen Urteil änderte das Berufungsgericht diese Entscheidung im Sinne der Abweisung des Klagehauptbegehrens und aller Eventualbegehren ab. Es sprach aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Das für eine Feststellungsklage erforderliche Feststellungsinteresse bestehe nur, wenn das Feststellungsbegehren geeignet sei, über die Rechtsbeziehungen ein für alle mal Klarheit zu schaffen. Da das Dienstverhältnis der Klägerin zum 31. 12. 2003 beendet worden sei, bestehe kein Raum mehr für eine vorbeugende Klärung, ob die - nach den Feststellungen nicht zurückgenommene - Versetzung vertragswidrig und rechtsunwirksam war. Dass durch die Stattgebung der vom Klägerin angestrengten Kündigungsanfechtungsklage das Dienstverhältnis wieder aufleben würde, ändere daran nichts, weil zum entscheidungswesentlichen Zeitpunkt - nämlich zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung - das Dienstverhältnis jedenfalls beendet sei. Auch der mit dem dritten Eventualbegehren geltend gemachte Unterlassungsanspruch müsse aus diesem Grund scheitern, weil für eine echte Unterlassungsklage Wiederholungsgefahr vorliegen müsse. Auch diese sei jedoch im Hinblick auf die Beendigung des Dienstverhältnisses zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht gegeben.

Die ordentliche Revision sei nicht zuzulassen, weil das Berufungsgericht der höchstgerichtlichen Rechtsprechung gefolgt sei.

Gegen dieses Urteil richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin mit dem Antrag, die erstinstanzliche Entscheidung - hilfsweise unter Zugrundelegung eines modifizierten Klagebegehrens - wiederherzustellen.

Die Beklagte beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.

Die außerordentliche Revision ist zulässig, weil zur tragenden Begründung der Berufungsentscheidung, nach der die Möglichkeit eines Erfolgs der Kündigungsanfechtung und damit das rückwirkende "Wiederaufleben" des Dienstverhältnisses das Feststellungsinteresse der Klägerin nicht begründen könne, höchstgerichtliche Rechtsprechung fehlt.

Die Revision ist aber nicht berechtigt.

Auf die in der Revision als wesentlich geltend gemachte Rechtsfrage braucht allerdings gar nicht eingegangen zu werden, weil sich die Berufungsentscheidung im Ergebnis aus anderen Überlegungen als zutreffend erweist:

Die Beklagte hat das rechtliche Interesse der Klägerin an den begehrte Feststellungen - das im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz bestehen muss (RIS-Justiz RS0039204; zuletzt 8 ObA 23/04x) - auch mit der Behauptung bestritten, sie habe die Versetzung der Klägerin auf Grund ihrer dagegen erhobenen Einwände ohnedies rückgängig gemacht. Trifft diese Behauptung zu, ist das Feststellungsinteresse der Klägerin tatsächlich weggefallen, weil unter dieser Voraussetzung kein aktueller Anlass zur präventiven Klärung des strittigen Rechtsverhältnisses mehr besteht.

Das Erstgericht hat dazu festgestellt, dass der Klägerin die Rücknahme der Versetzung jedenfalls schriftlich nie mitgeteilt worden sei. Es stellte auch fest, dass die von der bereits erfolgten Versetzung verständigte Betriebsratsvorsitzende erklärte, dass eine Versetzung ohne Zustimmung der Klägerin nicht möglich sei. Ob - wie die Beklagte behauptet - der Klägerin am 29. 10. 2003 mündlich die Rücknahme der Versetzung mitgeteilt wurde, erachtete es hingegen als nicht feststellbar.

Die zuletzt genannte negative Feststellung wurde von der Beklagten in ihrer Berufung bekämpft. Das Berufungsgericht hat aber diese Beweisrüge - ausgehend von seinen rechtlichen Überlegungen - nicht behandelt.

Unbekämpft steht aber jedenfalls fest, dass der Klägerin mit dem Telegramm vom 5. 11. 2003 - "wie bereits telefonisch besprochen" - mitgeteilt wurde, dass sie bis 8. 11. 2003 dienstfreigestellt sei und dass sie am 10. 11. 2003 ihren Dienst an ihrem bisherigen Dienstort anzutreten habe. Ebenso steht fest, dass die Klägerin ihren Dienst am bisherigen Dienstort angetreten hat, dort drei Tage Dienst versehen hat und in weiterer Folge bis zum Ende des Dienstverhältnisses im Krankenstand war. Es steht auch fest, dass nach ihrem Dienstantritt am bisherigen Dienstort von einer bevorstehenden Versetzung nach O***** nicht mehr die Rede war. Die oben wiedergegebene Feststellung ist vor diesem Hintergrund dahin zu verstehen, dass die Klägerin nie eine schriftliche Mitteilung erhalten hat, in der ausdrücklich von einer Rücknahme der Versetzung die Rede war. Allerdings kann nicht zweifelhaft sein, dass eine Rücknahme einer Versetzung auch ohne Verwendung dieser Formulierung erfolgen kann, indem der Arbeitgeber den vom versetzten Arbeitnehmer erhobenen Einwänden Rechnung trägt und ihn wieder am bisherigen Arbeitsplatz einsetzt. Genau das war aber nach den insofern unbekämpften Feststellungen - wenn auch kurz nach Einbringung der Klage - der Fall. Ein Feststellungsinteresse würde unter diesen Umständen nur dann weiterbestehen, wenn trotzdem Unsicherheit über das weitere Verhalten des Arbeitgebers und damit ein klärungsbedürftiger Schwebezustand bestünde. Davon kann aber hier nicht die Rede sein, zumal die Klägerin ihren Dienst am bisherigen Dienstort antrat und nun von einer (abermaligen) Versetzung nach O***** nicht mehr die Rede war. Vor allem hat aber die Beklagte - sofern überhaupt Zweifel an der Rückversetzung bestehen konnten - durch ihr Prozessvorbringen zusätzlich Klarheit geschaffen, weil sie sich im vorliegenden Verfahren ausdrücklich auf die bereits erfolgte Rückversetzung berufen hat. Damit hat aber kein Feststellungsinteresse mehr bestanden, sodass die Klägerin - selbst wenn ihr die Rückversetzung vor der Klageerhebung nicht mitgeteilt worden sein sollte - ihr Feststellungsbegehren auf Kosten hätte einschränken müssen. Da sie dies nicht getan hat, erweist sich der Standpunkt des Berufungsgerichtes, dass im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung erster Instanz kein Feststellungsinteresse bestanden hat, im Ergebnis als zutreffend. Auch die für das (Eventual-)Unterlassungsbegehren der Klägerin erforderliche Wiederholungsgefahr ist durch die Rückversetzung der Klägerin weggefallen, zumal hier jeder Anhaltspunkt dafür fehlt, dass trotz des durch die Einwände der Klägerin und wohl auch durch das Verhalten des Betriebsrats ausgelösten Einlenkens des Arbeitgebers die Gefahr einer neuerlichen zustimmungslosen Versetzung bestand.

Die Frage nach der Zulässigkeit der Einteilung der Klägerin für Putztätigkeiten hat sie zwar im erstinstanzlichen Verfahren kurz thematisiert, aber nicht zum Gegenstand ihrer Klagebegehren gemacht. Ihrer Ankündigung, sie behalte sich die Geltendmachung daraus abgeleiteter Ansprüche vor, sind keine entsprechenden Prozesserklärungen gefolgt.

Damit erweist sich aber die Abweisung sämtlicher Klagebegehren durch das Berufungsgericht als zutreffend.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die Paragraphen 41, 50, Absatz eins, ZPO.