Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr.

 Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Werner Hallas (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Herbert Böhm (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei S***** M*****, vertreten durch Dr. Gustav Teicht, Dr. Gerhard Jöchl Kommandit-Partnerschaft in Wien, gegen die beklagte Partei Stadtgemeinde S*****, vertreten durch Stögerer Preisinger Rechtsanwälte OG in Wien, wegen 10.143,86 EUR brutto sA, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei (Revisionsinteresse: 382,36 EUR) gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. Dezember 2019, GZ 8 Ra 51/19g-16, mit dem der Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg als Arbeits- und Sozialgericht vom 14. Dezember 2018, GZ 8 Cga 64/18d-12, teilweise Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass es einschließlich des bereits in Rechtskraft erwachsenen Teils insgesamt zu lauten hat:

„1. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von 9.570,48 EUR brutto samt 8,58 % Zinsen seit 4. 7. 2018 binnen 14 Tagen zu bezahlen.

2. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei weiters schuldig, der klagenden Partei den Betrag von 573,38 EUR brutto samt 8,58 % Zinsen seit 4. 7. 2018 binnen 14 Tagen zu bezahlen, wird abgewiesen.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 3.391,68 EUR (darin enthalten 668,70 EUR Barauslagen und 453,83 EUR USt) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.“

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit 2.001,08 EUR (darin enthalten 1.028,70 EUR Barauslagen und 162,06 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 252,31 EUR (darin 42,05 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin stand bei der beklagten Stadtgemeinde im Anschluss an eine vom AMS geförderte Arbeitserprobung ab 23. 5. 2018 in einem für sechs Monate befristeten Vertragsbedienstetenverhältnis in Vollzeit (40 Wochenstunden). Am 3. 7. 2018 sprach die Beklagte die Entlassung der Klägerin aus.

Im Revisionsverfahren ist nicht mehr strittig, dass die Entlassung unberechtigt erfolgte und die Klägerin daher Anspruch auf das restliche Entgelt für die Dauer des Dienstverhältnisses (rechtskräftiger Zuspruch durch das Berufungsgericht von 8.805,77 EUR sA) und dem Grunde nach Anspruch auf Urlaubsersatzleistung für ihren zur Gänze nicht konsumierten offenen Urlaub hat. Strittig ist nur mehr die Höhe der Urlaubsersatzleistung.

Die Klägerin begehrte an Urlaubsersatzleistung 1.147,06 EUR sA, zuzüglich anteiliger Sonderzahlungen von 191,03 EUR sA. Ihrer Berechnung legte sie, ausgehend von einem Anspruch auf Jahresurlaub von 240 Arbeitsstunden, infolge der Dauer des befristeten Dienstverhältnisses von sechs Monaten einen offenen Urlaubsanspruch von 120 Arbeitsstunden zugrunde.

Die Beklagte wandte dagegen ein, dass nach § 33 Abs 3 NÖ Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz 1976 (NÖ GVBG) das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß nur das Vierfache der Wochendienstzeit, hier also nur 80 Stunden, betrage. Sonderzahlungen seien nach dem Gemeindedienstrecht bei der Berechnung der Urlaubsersatzleistung nicht zu berücksichtigen.Die Beklagte wandte dagegen ein, dass nach Paragraph 33, Absatz 3, NÖ Gemeinde-Vertragsbedienstetengesetz 1976 (NÖ GVBG) das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß nur das Vierfache der Wochendienstzeit, hier also nur 80 Stunden, betrage. Sonderzahlungen seien nach dem Gemeindedienstrecht bei der Berechnung der Urlaubsersatzleistung nicht zu berücksichtigen.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren – ausgehend von der Berechtigung der Entlassung – ab.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin teilweise Folge und dem Klagebegehren betreffend die Urlaubsersatzleistung mit 1.147,06 EUR sA statt. Den Betrag von 191,03 EUR sA an Sonderzahlungen zur Urlaubsersatzleistung wies es ab. Gemäß § 31a Z 2 NÖ GVBG gebühre ab dem vollendeten 43. Lebensjahr jährlich der Erholungsurlaub im Ausmaß von 240 Arbeitsstunden. Für die Klägerin ergebe dies für ihr mit einem halben Jahr befristetes Dienstverhältnis daher einen Urlaubsanspruch von 120 Arbeitsstunden bzw drei Wochen. Hingegen seien nach dem Gemeindedienstrecht die anteiligen Sonderzahlungen bei der Berechnung der Urlaubsersatzleistung nicht zu berücksichtigen. Die ordentliche Revision wurde mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zugelassen.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin teilweise Folge und dem Klagebegehren betreffend die Urlaubsersatzleistung mit 1.147,06 EUR sA statt. Den Betrag von 191,03 EUR sA an Sonderzahlungen zur Urlaubsersatzleistung wies es ab. Gemäß Paragraph 31 a, Ziffer 2, NÖ GVBG gebühre ab dem vollendeten 43. Lebensjahr jährlich der Erholungsurlaub im Ausmaß von 240 Arbeitsstunden. Für die Klägerin ergebe dies für ihr mit einem halben Jahr befristetes Dienstverhältnis daher einen Urlaubsanspruch von 120 Arbeitsstunden bzw drei Wochen. Hingegen seien nach dem Gemeindedienstrecht die anteiligen Sonderzahlungen bei der Berechnung der Urlaubsersatzleistung nicht zu berücksichtigen. Die ordentliche Revision wurde mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zugelassen.

Gegen die Berufungsentscheidung im Umfang eines Klagszuspruchs von (insofern zutreffend die Revisionsbeantwortung) 382,36 EUR sA richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass der Klägerin lediglich ein Betrag von 9.188,12 EUR sA (richtig: 9.570,48 EUR sA) zugesprochen werde. Ausgehend von § 33 Abs 3 NÖ GVBG betrage die Urlaubsersatzleistung für einen offenen Urlaub von 80 Arbeitsstunden lediglich 764,70 EUR.Gegen die Berufungsentscheidung im Umfang eines Klagszuspruchs von (insofern zutreffend die Revisionsbeantwortung) 382,36 EUR sA richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, dass der Klägerin lediglich ein Betrag von 9.188,12 EUR sA (richtig: 9.570,48 EUR sA) zugesprochen werde. Ausgehend von Paragraph 33, Absatz 3, NÖ GVBG betrage die Urlaubsersatzleistung für einen offenen Urlaub von 80 Arbeitsstunden lediglich 764,70 EUR.

Die Klägerin beantragt in ihrer vom Senat freigestellten Revisionsbeantwortung, die Revision der Beklagten mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage zurückzuweisen, hilfsweise ihr nicht Folge zu geben.

Die außerordentliche Revision der Beklagten ist zulässig, sie ist auch berechtigt.

1. Vorangestellt sei, dass die Beklagte in ihrer außerordentlichen Revision das Revisionsinteresse (irrtümlich) mit 764,71 EUR bezeichnet und diesen Betrag auch (irrtümlich) ihrem Revisionsantrag zugrunde legt. Richtig ist jedoch – und so führt sie dies auch in ihrer Revisionsschrift ausdrücklich aus (ON 17 S 4 2. Absatz) –, dass sie ausgehend von einem der Klägerin zustehenden Urlaubsanspruch von 80 Arbeitsstunden eine Urlaubsersatzleistung in Höhe von (lediglich) 764,70 EUR als berechtigt und nur die Differenz zum zugesprochenen Betrag von 1.147,06 EUR als unberechtigt ansieht.

2.1. Auf das Dienstverhältnis der Parteien ist (unstrittig) das NÖ Gemeinde-Vertragsbediensteten-gesetz 1976 (NÖ GVBG) anzuwenden (§ 1 Abs 1 NÖ GVBG).2.1. Auf das Dienstverhältnis der Parteien ist (unstrittig) das NÖ Gemeinde-Vertragsbediensteten-gesetz 1976 (NÖ GVBG) anzuwenden (Paragraph eins, Absatz eins, NÖ GVBG).

2.2. Das Ausmaß des Erholungsurlaubs bestimmt zwar § 31a NÖ GVBG, sodass der Klägerin aufgrund ihres Lebensalters ein jährlicher Erholungsurlaub von 240 Arbeitsstunden gebührte (§ 31a Abs 1 Z 2 NÖ GVBG), die Urlaubsersatzleistung regelt jedoch ausschließlich § 33 NÖ GVBG. Nach dessen Abs 1 gebührt einem Vertragsbediensteten anlässlich der Beendigung des Dienstverhältnisses eine Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub, wenn er nicht unmittelbar in ein anderes Dienstverhältnis zur Gemeinde übernommen wird. Die Urlaubsersatzleistung gebührt nur insoweit, als der Vertragsbedienstete das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat. Dies ist hier infolge der unberechtigten Entlassung der Klägerin der Fall (vgl § 33 Abs 2 NÖ GVBG).2.2. Das Ausmaß des Erholungsurlaubs bestimmt zwar Paragraph 31 a, NÖ GVBG, sodass der Klägerin aufgrund ihres Lebensalters ein jährlicher Erholungsurlaub von 240 Arbeitsstunden gebührte (Paragraph 31 a, Absatz eins, Ziffer 2, NÖ GVBG), die Urlaubsersatzleistung regelt jedoch ausschließlich Paragraph 33, NÖ GVBG. Nach dessen Absatz eins, gebührt einem Vertragsbediensteten anlässlich der Beendigung des Dienstverhältnisses eine Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub, wenn er nicht unmittelbar in ein anderes Dienstverhältnis zur Gemeinde übernommen wird. Die Urlaubsersatzleistung gebührt nur insoweit, als der Vertragsbedienstete das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat. Dies ist hier infolge der unberechtigten Entlassung der Klägerin der Fall vergleiche Paragraph 33, Absatz 2, NÖ GVBG).

2.3. Nach § 33 Abs 3 Satz 2 NÖ GVBG beträgt das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß jenen Teil des Vierfachen der Wochendienstzeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht. Die von der Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung gewünschte Auslegung, dass damit das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß bloß auf einen Anspruch in Höhe des vierfachen durchschnittlichen wöchentlichen Beschäftigungsausmaßes begrenzt wird, also die Urlaubsersatzleistung höchstens für das Vierfache des durchschnittlichen wöchentlichen Beschäftigungsausmaßes in dem betreffenden Kalenderjahr gebührt, ist nicht begründet. 2.3. Nach Paragraph 33, Absatz 3, Satz 2 NÖ GVBG beträgt das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß jenen Teil des Vierfachen der Wochendienstzeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht. Die von der Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung gewünschte Auslegung, dass damit das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß bloß auf einen Anspruch in Höhe des vierfachen durchschnittlichen wöchentlichen Beschäftigungsausmaßes begrenzt wird, also die Urlaubsersatzleistung höchstens für das Vierfache des durchschnittlichen wöchentlichen Beschäftigungsausmaßes in dem betreffenden Kalenderjahr gebührt, ist nicht begründet.

2.4. Ausgehend von einer Wochendienstzeit der Klägerin von 40 Stunden, beträgt das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß für ein volles Kalenderjahr 160 Stunden. Für den Zeitraum von sechs Monaten gebührt der Klägerin daher für ihren zur Gänze nicht verbrauchten Erholungsurlaub eine Urlaubsersatzleistung im Ausmaß von 80 Wochenstunden. Diese errechnet sich ausgehend von der Berechnung in der Klage mit 764,70 EUR.

Der außerordentlichen Revision der Beklagten ist danach Folge zu geben und die Berufungsentscheidung wie im Spruch ersichtlich abzuändern.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. In erster und zweiter Instanz hat die Klägerin mit rund 90 % obsiegt, in dritter Instanz die Beklagte – ausgehend von einem Revisionsstreitwert von 382,36 EUR – zur Gänze. Die für das Revisionsverfahren verzeichnete Pauschalgebühr steht nicht zu, weil Arbeitsrechtssachen in dritter Instanz bis zu einem Streitwert von 2.500 EUR gebührenfrei sind (Anm 5 zu TP 3 GGG).Die Kostenentscheidung beruht auf den Paragraphen 41,, 50 ZPO. In erster und zweiter Instanz hat die Klägerin mit rund 90 % obsiegt, in dritter Instanz die Beklagte – ausgehend von einem Revisionsstreitwert von 382,36 EUR – zur Gänze. Die für das Revisionsverfahren verzeichnete Pauschalgebühr steht nicht zu, weil Arbeitsrechtssachen in dritter Instanz bis zu einem Streitwert von 2.500 EUR gebührenfrei sind Anmerkung 5, zu TP 3 GGG).