Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Hopf als Vorsitzenden, die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Dr. Fichtenau und den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Hargassner sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Dr. Rolf Gleißner (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Harald Kohlruss (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei ***** F*****, vertreten durch Dr. Karl Claus & Mag. Dieter Berthold Rechtsanwaltspartnerschaft KG in Mistelbach, gegen die beklagte Partei Land *****, vertreten durch Mag. Thomas Reisch, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung, über die außerordentliche Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 30. Juli 2020, GZ 8 Ra 2/20b-58, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508 a, Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Nach ständiger Rechtsprechung stellt die Beurteilung, ob im Einzelfall ein Kündigungs- oder Entlassungsgrund verwirklicht wurde, keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar (RS0106298), es sei denn, das Berufungsgericht hätte bei seiner Entscheidung den Beurteilungsspielraum überschritten. Dies zeigt die außerordentliche Revision der Beklagten aber nicht auf.Nach ständiger Rechtsprechung stellt die Beurteilung, ob im Einzelfall ein Kündigungs- oder Entlassungsgrund verwirklicht wurde, keine erhebliche Rechtsfrage iSd Paragraph 502, Absatz eins, ZPO dar (RS0106298), es sei denn, das Berufungsgericht hätte bei seiner Entscheidung den Beurteilungsspielraum überschritten. Dies zeigt die außerordentliche Revision der Beklagten aber nicht auf.

Nach den bindenden Feststellungen war die Klägerin von Beginn ihres Krankenstands (3. 7. 2017) bis zum Zeitpunkt des Entlassungsausspruchs (25. 10. 2017) nicht in der Lage, ihre dienstvertraglich vereinbarte Tätigkeit auszuüben. Den in der außerordentlichen Revision angestellten Überlegungen zu einer dennoch „eingeschränkten“ Verwendbarkeit der Klägerin steht diese Feststellung entgegen. Dass die Klägerin während ihres Krankenstands eine ihrer Genesung abträgliche Tätigkeit verrichtet habe, wird in der außerordentlichen Revision nicht behauptet. Da die Klägerin infolge eines berechtigten Krankenstands ihre Arbeitsleistung unterlassen und in diesem Zusammenhang auch keine (Treue-)Pflichten verletzt hat, hat sie die von der Beklagten ins Treffen geführten Entlassungsgründe des § 46 Abs 2 Z 2 und Z 4 NÖ SÄG 1992 nicht verwirklicht.Nach den bindenden Feststellungen war die Klägerin von Beginn ihres Krankenstands (3. 7. 2017) bis zum Zeitpunkt des Entlassungsausspruchs (25. 10. 2017) nicht in der Lage, ihre dienstvertraglich vereinbarte Tätigkeit auszuüben. Den in der außerordentlichen Revision angestellten Überlegungen zu einer dennoch „eingeschränkten“ Verwendbarkeit der Klägerin steht diese Feststellung entgegen. Dass die Klägerin während ihres Krankenstands eine ihrer Genesung abträgliche Tätigkeit verrichtet habe, wird in der außerordentlichen Revision nicht behauptet. Da die Klägerin infolge eines berechtigten Krankenstands ihre Arbeitsleistung unterlassen und in diesem Zusammenhang auch keine (Treue-)Pflichten verletzt hat, hat sie die von der Beklagten ins Treffen geführten Entlassungsgründe des Paragraph 46, Absatz 2, Ziffer 2 und Ziffer 4, NÖ SÄG 1992 nicht verwirklicht.

Nach § 13 Abs 2 NÖ SÄG 1992 iVm § 39 Abs 3 NÖ Landes-Bedienstetengesetz (NÖ LBG) haben die Bediensteten der Dienstbehörde jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung unverzüglich zu melden. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Klägerin dieser Meldepflicht nicht schon dadurch nachgekommen ist, dass sie ihre seit 2012/2013 ausgeübte Nebenbeschäftigung dem ärztlichen Leiter des Krankenhauses und den für die Diensteinteilung zuständigen Arbeitskollegen mündlich gemeldet hat (die auch jahrelang bei der Diensteinteilung auf die Nebenbeschäftigung der Klägerin Bedacht genommen haben), hätte dieses Fehlverhalten aufgrund der konkreten Gesamtumstände des Falls (ua war der Beklagten jedenfalls seit 30. 5. 2017 die Tatsache der Nebenbeschäftigung der Klägerin bekannt, ohne dies als Anlass für eine Ermahnung zunehmen oder es im Entlassungsschreiben vom 25. 10. 2017 anzusprechen) weder das Gewicht einer besonders schweren Verletzung der Dienstpflichten (§ 46 Abs 2 Z 2 NÖ SÄG 1992) noch jenes einer gröblichen Dienstpflichtverletzung (§ 44 Abs 1 Z 1 NÖ SÄG 1992) erreicht.Nach Paragraph 13, Absatz 2, NÖ SÄG 1992 in Verbindung mit Paragraph 39, Absatz 3, NÖ Landes-Bedienstetengesetz (NÖ LBG) haben die Bediensteten der Dienstbehörde jede erwerbsmäßige Nebenbeschäftigung unverzüglich zu melden. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Klägerin dieser Meldepflicht nicht schon dadurch nachgekommen ist, dass sie ihre seit 2012 aus 2013, ausgeübte Nebenbeschäftigung dem ärztlichen Leiter des Krankenhauses und den für die Diensteinteilung zuständigen Arbeitskollegen mündlich gemeldet hat (die auch jahrelang bei der Diensteinteilung auf die Nebenbeschäftigung der Klägerin Bedacht genommen haben), hätte dieses Fehlverhalten aufgrund der konkreten Gesamtumstände des Falls (ua war der Beklagten jedenfalls seit 30. 5. 2017 die Tatsache der Nebenbeschäftigung der Klägerin bekannt, ohne dies als Anlass für eine Ermahnung zunehmen oder es im Entlassungsschreiben vom 25. 10. 2017 anzusprechen) weder das Gewicht einer besonders schweren Verletzung der Dienstpflichten (Paragraph 46, Absatz 2, Ziffer 2, NÖ SÄG 1992) noch jenes einer gröblichen Dienstpflichtverletzung (Paragraph 44, Absatz eins, Ziffer eins, NÖ SÄG 1992) erreicht.

Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die außerordentliche Revision der Beklagten zurückzuweisen.Mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ist die außerordentliche Revision der Beklagten zurückzuweisen.