Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek und in Gegenwart des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer sowie der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Sailer als Schriftführer in der Strafsache gegen Kurt A und Jan B wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 128Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek und in Gegenwart des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer sowie der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Sailer als Schriftführer in der Strafsache gegen Kurt A und Jan B wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, 128

Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 und 15 StGB mit Zustimmung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der beiden Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. September 1978, GZ. 5 a Vr 3678/Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins und 15 StGB mit Zustimmung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerden und Berufungen der beiden Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 22. September 1978, GZ. 5 a römisch fünf r 3678/

78-55, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Jan B wird zurückgewiesen.

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Kurt A wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in Ansehung dieses Angeklagten sowie gemäß § 290 Abs. 1 StPO auch hinsichtlich des Angeklagten Jan B zu Punkt I 1 in dem dort u.a. enthaltenen Schuldspruch beider Angeklagter wegen des Diebstahls eines Kindersportwagens und im Ausspruch, der Gesamtwert der am 27.4.1978 der Ernestine C (richtig: D - s. S. 112) gestohlenen Gegenstände betrage etwa 1.360,-- S, sowie demgemäß ferner in den (die beiden Angeklagten betreffenden) Strafaussprüchen aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen. Mit ihren Berufungen werden die beiden Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Kurt A wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, in Ansehung dieses Angeklagten sowie gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO auch hinsichtlich des Angeklagten Jan B zu Punkt römisch eins 1 in dem dort u.a. enthaltenen Schuldspruch beider Angeklagter wegen des Diebstahls eines Kindersportwagens und im Ausspruch, der Gesamtwert der am 27.4.1978 der Ernestine C (richtig: D - s. S. 112) gestohlenen Gegenstände betrage etwa 1.360,-- S, sowie demgemäß ferner in den (die beiden Angeklagten betreffenden) Strafaussprüchen aufgehoben und die Sache an das Erstgericht zu neuerlicher Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung zurückverwiesen. Mit ihren Berufungen werden die beiden Angeklagten auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390 a StPO fallen beiden Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen beiden Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 23.12. 1948 geborene Kellner Kurt A und der am 21.1.1953

geborene Schlosser Jan B, die beide zuletzt keiner Beschäftigung nachgingen, des Verbrechens des (schweren) Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB, Jan B überdies des Vergehens der ('boshaften') Sachbeschädigung nach § 125 StGB schuldig erkannt.geborene Schlosser Jan B, die beide zuletzt keiner Beschäftigung nachgingen, des Verbrechens des (schweren) Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB, Jan B überdies des Vergehens der ('boshaften') Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB schuldig erkannt.

Inhaltlich des Schuldspruchs haben die beiden Angeklagten am 27.4.1978 in Wien der Ernestine D 5

Kindermäntel, 2 Kinderblusen und einen Kindersportwagen im Gesamtwert von etwa 1.360,-- S sowie 500,-- S Bargeld, wobei Kurt A in das Geschäft der Genannten einbrach (Pkt. I 1 des Urteilssatzes), weiters am 28.4.1978 der Brigitte E einen Radiokassettenrecorder im Werte von 2.980,-- S und 10 Kassetten im Wert von 1.780,-- S sowie Bargeld in der Höhe von 781,-- S durch Einbruch in deren Geschäft (Pkt. I 2) gestohlen; Jan B hat außerdem am 1.5.1978 durch das Einschlagen einer Scheibe des Geschäfts der Firma F fremdes Eigentum in einem 5.000,-- S nicht übersteigenden Werte beschädigt (Pkt. II). Dieses Urteil bekämpfen die Angeklagten mit den Rechtsmitteln der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung.Kindermäntel, 2 Kinderblusen und einen Kindersportwagen im Gesamtwert von etwa 1.360,-- S sowie 500,-- S Bargeld, wobei Kurt A in das Geschäft der Genannten einbrach (Pkt. römisch eins 1 des Urteilssatzes), weiters am 28.4.1978 der Brigitte E einen Radiokassettenrecorder im Werte von 2.980,-- S und 10 Kassetten im Wert von 1.780,-- S sowie Bargeld in der Höhe von 781,-- S durch Einbruch in deren Geschäft (Pkt. römisch eins 2) gestohlen; Jan B hat außerdem am 1.5.1978 durch das Einschlagen einer Scheibe des Geschäfts der Firma F fremdes Eigentum in einem 5.000,-- S nicht übersteigenden Werte beschädigt (Pkt. römisch zwei). Dieses Urteil bekämpfen die Angeklagten mit den Rechtsmitteln der Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Jan B bezieht sich lediglich auf den Schuldspruch wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach § 125 StGB, wobei der Nichtigkeitsgrund der Z 4 des § 281 Abs. 1 StPO geltend gemacht wird. Der Beschwerdeführer sieht sich in seinen Verteidigungsrechten dadurch beeinträchtigt, daß der in der Hauptverhandlung (S. 254) von seinem Verteidiger gestellte Antrag auf Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens 'über den Grad seiner Alkoholisierung am 11978' abgewiesen worden ist, mit welchem er unter Beweis stellen wollte, daß er sich bei der Begehung der Sachbeschädigung im Zustand der Volltrunkenheit befunden habe.Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Jan B bezieht sich lediglich auf den Schuldspruch wegen des Vergehens der Sachbeschädigung nach Paragraph 125, StGB, wobei der Nichtigkeitsgrund der Ziffer 4, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO geltend gemacht wird. Der Beschwerdeführer sieht sich in seinen Verteidigungsrechten dadurch beeinträchtigt, daß der in der Hauptverhandlung (S. 254) von seinem Verteidiger gestellte Antrag auf Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens 'über den Grad seiner Alkoholisierung am 11978' abgewiesen worden ist, mit welchem er unter Beweis stellen wollte, daß er sich bei der Begehung der Sachbeschädigung im Zustand der Volltrunkenheit befunden habe.

Das Erstgericht hat das gerügte Zwischenerkenntnis damit begründet, daß keinerlei objektive Grundlagen für ein derartiges Gutachten vorhanden seien und es sich insbesondere bezüglich der (fraglichen) Trinkmengen um eine 'reine Beweiswürdigungsfrage' handle (S. 255). In den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils hat sich das Erstgericht, unter Hinweis auf das auf Grund einer 1 3/4 Stunden nach der Tat vorgenommenen Untersuchung erstellte polizeiamtsärztliche Parere vom 1. Mai 1978 (S. 31) und die Zeugenaussagen der Polizeibeamten Josef G und Manfred H (wonach die beiden Angeklagten zwar unter Alkoholeinfluß standen, jedoch durchaus orientiert gewirkt hatten - S. 250 und 251) nicht nur der Verantwortung des Angeklagten B, er sei damals volltrunken gewesen und könne sich an nichts mehr erinnern, sondern auch den Angaben des (Mit-)Angeklagten Kurt A, Jan B hätte schätzungsweise 7 bis 8 Flaschen Bier und 6 bis 7 Viertel Rotwein getrunken, mit durchaus zureichender Begründung den Glauben versagt.

Mit der begründeten Ablehnung der Verfahrensergebnisse betreffend das Ausmaß des Alkoholkonsums des Beschwerdeführers fehlte für die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises jegliches Substrat und es wurden darum durch das gerügte Zwischenerkenntnis keine Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers verletzt. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B war sohin als offenbar unbegründet gemäß § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.Mit der begründeten Ablehnung der Verfahrensergebnisse betreffend das Ausmaß des Alkoholkonsums des Beschwerdeführers fehlte für die Aufnahme eines Sachverständigenbeweises jegliches Substrat und es wurden darum durch das gerügte Zwischenerkenntnis keine Verteidigungsrechte des Beschwerdeführers verletzt. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B war sohin als offenbar unbegründet gemäß Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer 2, StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Die auf § 281 Abs. 1 Z 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Kurt A richtet sich ausschließlich dagegen, daß ihm zum Faktum I 1 auch der Diebstahl eines Kindersportwagens angelastet wird. Sie macht sinngemäß geltend, der Schuldspruch finde im Ergebnis der Beweisaufnahme bei der Hauptverhandlung nicht nur keine Deckung, sondern sei damit sogar ebensowenig vereinbar wie mit der im Urteil getroffenen Feststellung, wonach der Mitangeklagte B die im Spruch unter Punkt I 1Die auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Kurt A richtet sich ausschließlich dagegen, daß ihm zum Faktum römisch eins 1 auch der Diebstahl eines Kindersportwagens angelastet wird. Sie macht sinngemäß geltend, der Schuldspruch finde im Ergebnis der Beweisaufnahme bei der Hauptverhandlung nicht nur keine Deckung, sondern sei damit sogar ebensowenig vereinbar wie mit der im Urteil getroffenen Feststellung, wonach der Mitangeklagte B die im Spruch unter Punkt römisch eins 1

angeführten Sachen - das sind hienach 5 Kindermäntel, 2 Blusen und einen Kindersportwagen im Gesamtwert von etwa 1.360,-- S - in der mitgebrachten Tasche verstaut habe;

ein Kinderwagen habe nämlich in einer Tasche - namentlich zusammen mit dem sonstigen Diebsgut - gewiß keinen Platz gefunden. Die Mängelrüge ist berechtigt.

Den Schuldspruch laut Pkt. I 1 begründet das Erstgericht damit, daß sich die beiden Angeklagten im wesentlichen schuldig bekannt haben (S. 265). In Wahrheit erklärte sich der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung vom 22.9.1978 jedoch zu diesem Faktum nur teilweise für schuldig; er deponierte ausdrücklich, bei seinen Angaben in der letzten Hauptverhandlung (ON 39) zu bleiben (S. 243). Damals hatte er (u.a.) bekundet, daß sich unter den im Geschäft der Ernestine D gestohlenen Sachen kein Kindersportwagen befunden habe (S. 196). Ebenso hatte sich auch der Angeklagte B verantwortet (S. 201). Vor der Polizei war von A behauptet worden, es seien nur Kinderwäsche und etwa 80 S Kleingeld gestohlen worden (S. 53), während B ausdrücklich erwähnt hatte, daß ein Kinderwagen nicht erbeutet worden sei (S. 57). Die Zeugin Ernestine D, deren in einer früheren Hauptverhandlung abgelegte Aussage (S. 246, 204 und nicht - wie auf der ersteren Seite zitiert - S. 224) bei der Hauptverhandlung verlesen wurde, hatte damals wie auch vor dem Untersuchungsrichter (ON 11) und bei der Polizei (S. 65/66) angegeben, es fehle mit Sicherheit auch ein (zusammenlegbarer) Kinderwagen, allerdings hinzugefügt, daß das Geschäft von 23 Uhr bis 6 Uhr früh mit eingeschlagener Türe offen stand und sie daher nicht ausschließen könne, daß nicht auch noch weitere Täter Gegenstände gestohlen hätten. So gesehen ist die Urteilsannahme, der Beschwerdeführer habe auch den Kinderwagen gestohlen - und damit zusammenhängend - der Wert desselben sowie der entfremdeten Bekleidungsstücke habe insgesamt 1.360,-- S betragen, von vorneherein unzureichend und unvollständig begründet;Den Schuldspruch laut Pkt. römisch eins 1 begründet das Erstgericht damit, daß sich die beiden Angeklagten im wesentlichen schuldig bekannt haben (S. 265). In Wahrheit erklärte sich der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung vom 22.9.1978 jedoch zu diesem Faktum nur teilweise für schuldig; er deponierte ausdrücklich, bei seinen Angaben in der letzten Hauptverhandlung (ON 39) zu bleiben (S. 243). Damals hatte er (u.a.) bekundet, daß sich unter den im Geschäft der Ernestine D gestohlenen Sachen kein Kindersportwagen befunden habe (S. 196). Ebenso hatte sich auch der Angeklagte B verantwortet (S. 201). Vor der Polizei war von A behauptet worden, es seien nur Kinderwäsche und etwa 80 S Kleingeld gestohlen worden (S. 53), während B ausdrücklich erwähnt hatte, daß ein Kinderwagen nicht erbeutet worden sei (S. 57). Die Zeugin Ernestine D, deren in einer früheren Hauptverhandlung abgelegte Aussage (S. 246, 204 und nicht - wie auf der ersteren Seite zitiert - S. 224) bei der Hauptverhandlung verlesen wurde, hatte damals wie auch vor dem Untersuchungsrichter (ON 11) und bei der Polizei (S. 65/66) angegeben, es fehle mit Sicherheit auch ein (zusammenlegbarer) Kinderwagen, allerdings hinzugefügt, daß das Geschäft von 23 Uhr bis 6 Uhr früh mit eingeschlagener Türe offen stand und sie daher nicht ausschließen könne, daß nicht auch noch weitere Täter Gegenstände gestohlen hätten. So gesehen ist die Urteilsannahme, der Beschwerdeführer habe auch den Kinderwagen gestohlen - und damit zusammenhängend - der Wert desselben sowie der entfremdeten Bekleidungsstücke habe insgesamt 1.360,-- S betragen, von vorneherein unzureichend und unvollständig begründet;

außerdem ist sie - entsprechend dem Beschwerdevorbringen - mit der Feststellung über die Verpackung des gesamten Diebsguts in eine Tasche kaum in Einklang zu bringen.

Der angerufene Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO ist sohin gegeben. Wegen des dem Urteil deshalb anhaftenden Begründungsmangels war der (berechtigten) Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A gemäß § 285 e StPO mit Zustimmung der Generalprokuratur ebenfalls bei der nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben und das angefochtene Urteil im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben sowie dem Erstgericht die Verfahrenserneuerung aufzutragen.Der angerufene Nichtigkeitsgrund der Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ist sohin gegeben. Wegen des dem Urteil deshalb anhaftenden Begründungsmangels war der (berechtigten) Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten A gemäß Paragraph 285, e StPO mit Zustimmung der Generalprokuratur ebenfalls bei der nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben und das angefochtene Urteil im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang aufzuheben sowie dem Erstgericht die Verfahrenserneuerung aufzutragen.

Da dieselben Gründe, auf denen diese Verfügung (zugunsten des Angeklagten A) beruht, auch dem Mitangeklagten B zustatten kommen, der eine Nichtigkeitsbeschwerde in dieser Richtung nicht ergriffen hat, war ferner gemäß § 290 Abs. 1 StPO von Amts wegen so vorzugehen, als hätte auch B diesen Nichtigkeitsgrund geltend gemacht und hinsichtlich dieses Angeklagten spruchgemäß zu entscheiden.Da dieselben Gründe, auf denen diese Verfügung (zugunsten des Angeklagten A) beruht, auch dem Mitangeklagten B zustatten kommen, der eine Nichtigkeitsbeschwerde in dieser Richtung nicht ergriffen hat, war ferner gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO von Amts wegen so vorzugehen, als hätte auch B diesen Nichtigkeitsgrund geltend gemacht und hinsichtlich dieses Angeklagten spruchgemäß zu entscheiden.

Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten auf diese Entscheidung zu verweisen.

Der Kostenausspruch gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.