Dieser Rechtsansicht kann jedoch nicht gefolgt werden: Unter 'Einsteigen in einen geschlossen Raum' ist das (allenfalls unter Verwendung von hiefür nicht vorgesehenen Hilfsmitteln erfolgende) Benützen einer zum 'Eintreten' nicht bestimmten Öffnung (oder sonstigen Zutrittsmöglichkeit) zu verstehen, die ein normales Hineingehen nicht gestattet, sodaß es zum Hineingelangen einer nicht ganz unerheblichen Veränderung der gewöhnlichen Körperhaltung oder doch einer gewissen Anstrengung bedarf, durch die der Täter ein höheres Maß von verbrecherischer Energie an den Tag legt als ein anderer Dieb (vgl. jüngst 12 Os 121/81; Kienapfel, BT II, RN. 33, 34 zu § 129 StGB; LSK. 1976/299). Nicht entscheidend ist, daß der Dieb auch auf bequemere Weise zum Tatobjekt hätte gelangen können, was vorliegend übrigens nicht zutrifft (LSK. 1977/41; vgl. auch Leukauf-Steininger, Komm. zum StGB2, RN. 12, 13 zu § 129).Dieser Rechtsansicht kann jedoch nicht gefolgt werden: Unter 'Einsteigen in einen geschlossen Raum' ist das (allenfalls unter Verwendung von hiefür nicht vorgesehenen Hilfsmitteln erfolgende) Benützen einer zum 'Eintreten' nicht bestimmten Öffnung (oder sonstigen Zutrittsmöglichkeit) zu verstehen, die ein normales Hineingehen nicht gestattet, sodaß es zum Hineingelangen einer nicht ganz unerheblichen Veränderung der gewöhnlichen Körperhaltung oder doch einer gewissen Anstrengung bedarf, durch die der Täter ein höheres Maß von verbrecherischer Energie an den Tag legt als ein anderer Dieb vergleiche jüngst 12 Os 121/81; Kienapfel, BT römisch zwei, RN. 33, 34 zu Paragraph 129, StGB; LSK. 1976/299). Nicht entscheidend ist, daß der Dieb auch auf bequemere Weise zum Tatobjekt hätte gelangen können, was vorliegend übrigens nicht zutrifft (LSK. 1977/41; vergleiche auch Leukauf-Steininger, Komm. zum StGB2, RN. 12, 13 zu Paragraph 129,).
Alle diese Kriterien sind nach den erstgerichtlichen Feststellungen erfüllt: Daß ein Fenster, mag es auch geöffnet sein, nicht zum ordnungsgemäßen Betreten eines Raumes bestimmt ist, bedarf keiner weiteren Erörterung.
Auch wenn vorliegend das Einsteigen durch das immerhin 1,7 m über dem Erdboden gelegene Fenster deshalb nicht besonders schwierig gewesen sein mag, weil an der Hausrückseite 'stufenförmig' Ziegel gestapelt waren, die ein Hingelangen zum Fenster erleichterten, so handelte es sich dabei doch keineswegs um ein bloßes 'Hinaufgehen' - etwa wie über eine Treppe -, sondern um ein nur unter Veränderung der normalen Körperhaltung mögliches Klettern;
betrug doch der Höhenabstand der Stufen dieses Ziegelhaufens 43 cm (S. 104 oben), was wesentlich über einer normalen Stufenhöhe liegt. überdies hatten die aus Ziegeln gebildeten 'Stufen' (nur) eine Breite von 12,5 bis 13 cm, sodaß die Bewältigung des Höhenunterschiedes zum Fenster eine nicht unerhebliche Geschicklichkeit und Vorsicht des Täters verlangte, wie dies einem - vermehrten Energieaufwand erfordernden - Klettern entspricht. Die vom Täter zu bewältigenden Schwierigkeiten waren nicht wesentlich anders, als wenn er sich einer Leiter bedient hätte. Daß aber bei der Benützung einer Leiter, mag sie auch nicht vom Dieb herbeigeschafft worden, sondern schon am Tatort befindlich gewesen sein, wie nach dem üblichen Sprachgebrauch so auch im Sinne der in Rede stehenden Qualifikation ein 'Einsteigen' gegeben ist, unterliegt keinem Zweifel (sh. Bertel, 'Die Vermögensdelikte im StGB' /1980 / S. 25 unten).betrug doch der Höhenabstand der Stufen dieses Ziegelhaufens 43 cm (S. 104 oben), was wesentlich über einer normalen Stufenhöhe liegt. überdies hatten die aus Ziegeln gebildeten 'Stufen' (nur) eine Breite von 12,5 bis 13 cm, sodaß die Bewältigung des Höhenunterschiedes zum Fenster eine nicht unerhebliche Geschicklichkeit und Vorsicht des Täters verlangte, wie dies einem - vermehrten Energieaufwand erfordernden - Klettern entspricht. Die vom Täter zu bewältigenden Schwierigkeiten waren nicht wesentlich anders, als wenn er sich einer Leiter bedient hätte. Daß aber bei der Benützung einer Leiter, mag sie auch nicht vom Dieb herbeigeschafft worden, sondern schon am Tatort befindlich gewesen sein, wie nach dem üblichen Sprachgebrauch so auch im Sinne der in Rede stehenden Qualifikation ein 'Einsteigen' gegeben ist, unterliegt keinem Zweifel (sh. Bertel, 'Die Vermögensdelikte im StGB' aus 1980, / S. 25 unten).
Das Erstgericht hat die Qualifikation des Diebstahls durch Einsteigen nach dem § 129 Z. 1 StGB daher zu Recht angenommen, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen war. Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde vermochte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon zu überzeugen, daß das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Vorhaftanrechnung mit dem vom Beschwerdeführer nicht geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO, sohin einer materiellrechtlichen, sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkenden und daher im Sinne des § 290 Abs. 1 (1. Fall) StPO von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeit, behaftet ist:Das Erstgericht hat die Qualifikation des Diebstahls durch Einsteigen nach dem Paragraph 129, Ziffer eins, StGB daher zu Recht angenommen, weshalb die Nichtigkeitsbeschwerde zu verwerfen war. Aus Anlaß der Nichtigkeitsbeschwerde vermochte sich der Oberste Gerichtshof jedoch davon zu überzeugen, daß das angefochtene Urteil im Ausspruch über die Vorhaftanrechnung mit dem vom Beschwerdeführer nicht geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO, sohin einer materiellrechtlichen, sich zum Nachteil des Angeklagten auswirkenden und daher im Sinne des Paragraph 290, Absatz eins, (1. Fall) StPO von Amts wegen wahrzunehmenden Nichtigkeit, behaftet ist:
Dem Angeklagten wurde nämlich die Vorhaft erst vom 11.Juli 1981, 23,15 Uhr, an angerechnet, wiewohl seine Festnahme tatsächlich schon am 10.Juli 1981, 23,15 Uhr, erfolgte (S. 21, 23).
Gemäß § 290 Abs. 1 StPO war daher die Anrechnung der Vorhaft nach § 38 Abs. 1 StGB dahin zu ergänzen, daß dem Angeklagten diese schon ab dem 10.Juli 1981, 23,15 Uhr, auf die Strafe angerechnet wird. Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr.Gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO war daher die Anrechnung der Vorhaft nach Paragraph 38, Absatz eins, StGB dahin zu ergänzen, daß dem Angeklagten diese schon ab dem 10.Juli 1981, 23,15 Uhr, auf die Strafe angerechnet wird. Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten nach Paragraph 129, StGB zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr.
Es nahm bei der Strafbemessung die zahlreichen einschlägigen und teilweise gravierenden Vorstrafen als erschwerend, das teilweise Geständnis hingegen als mildernd an.
Der Angeklagte begehrt in seiner Berufung die Herabsetzung der Strafe. Der Berufung kommt jedoch keine Berechtigung zu. Richtig ist, daß der Schaden zum Teil durch Zustandebringung des Diebsgutes gutgemacht worden ist und daß der Wert des Diebsgutes an sich gering war. Das Gericht hat jedoch bei der Ausmessung der Strafe nicht nur auf den vom Täter verursachten Schaden zu sehen (§ 32 Abs. 3Der Angeklagte begehrt in seiner Berufung die Herabsetzung der Strafe. Der Berufung kommt jedoch keine Berechtigung zu. Richtig ist, daß der Schaden zum Teil durch Zustandebringung des Diebsgutes gutgemacht worden ist und daß der Wert des Diebsgutes an sich gering war. Das Gericht hat jedoch bei der Ausmessung der Strafe nicht nur auf den vom Täter verursachten Schaden zu sehen (Paragraph 32, Absatz 3
StGB), sondern gemäß § 32 Abs. 1 StGB (auch) die Schuld des Angeklagten als Grundlage für die Strafbemessung zu nehmen. Diese wiegt - wie das Erstgericht zutreffend erkannte - im Hinblick auf die sieben einschlägigen Vorstrafen besonders schwer. Es besteht demnach kein Anlaß zur Minderung des Strafmaßes.StGB), sondern gemäß Paragraph 32, Absatz eins, StGB (auch) die Schuld des Angeklagten als Grundlage für die Strafbemessung zu nehmen. Diese wiegt - wie das Erstgericht zutreffend erkannte - im Hinblick auf die sieben einschlägigen Vorstrafen besonders schwer. Es besteht demnach kein Anlaß zur Minderung des Strafmaßes.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.