Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schubert als Schriftführerin in der Strafsache gegen Gottfried A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls nach §§ 127 Abs. 1, 128 Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB. nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 6. März 1980, GZ. 25 Vr 3659/79-19, den Beschluß gefaßt und zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Steininger, Dr. Horak und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Schubert als Schriftführerin in der Strafsache gegen Gottfried A wegen des Verbrechens des schweren Diebstahls nach Paragraphen 127, Absatz eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB. nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 6. März 1980, GZ. 25 römisch fünf r 3659/79-19, den Beschluß gefaßt und zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin Folge gegeben, daß das angefochtene Urteil im Ausspruch, der Angeklagte habe die unter Punkt 1 des Schuldspruchs bezeichnete Tat durch Aufzwängen bzw. Aufdrücken zweier Türen, sohin durch Einbruch, begangen und somit in der Unterstellung dieser Tat unter den § 129 Z. 1 StGB. und demnach auch im Ausspruch über die Strafe (einschließlich der Anrechnung über die Vorhaft) aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin Folge gegeben, daß das angefochtene Urteil im Ausspruch, der Angeklagte habe die unter Punkt 1 des Schuldspruchs bezeichnete Tat durch Aufzwängen bzw. Aufdrücken zweier Türen, sohin durch Einbruch, begangen und somit in der Unterstellung dieser Tat unter den Paragraph 129, Ziffer eins, StGB. und demnach auch im Ausspruch über die Strafe (einschließlich der Anrechnung über die Vorhaft) aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung in diesem Umfang an das Erstgericht zurückverwiesen.

Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen und der Angeklagte mit seiner Berufung auf diese Entscheidung verwiesen. Gemäß § 390 a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen und der Angeklagte mit seiner Berufung auf diese Entscheidung verwiesen. Gemäß Paragraph 390, a StPO. fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 6. Juni 1919 geborene Schuhmacher Gottfried A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, 128Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 6. Juni 1919 geborene Schuhmacher Gottfried A des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins, 128

Abs. 1 Z. 4, 129 Z. 1 StGB. schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Den Urteilsannahmen zufolge hatte er in der Zeit zwischen dem 4. und dem 18. Oktober 1979 in Innsbruck dem Zivojin B nach Aufzwängen bzw. Aufdrücken zweier Wohnungstüren eine Stereoanlage der Marke Elektra Bregenz mit zwei Boxen im Wert vonAbsatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB. schuldig erkannt und zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Den Urteilsannahmen zufolge hatte er in der Zeit zwischen dem 4. und dem 18. Oktober 1979 in Innsbruck dem Zivojin B nach Aufzwängen bzw. Aufdrücken zweier Wohnungstüren eine Stereoanlage der Marke Elektra Bregenz mit zwei Boxen im Wert von

6.800 S, einen Fernseher-Portable der Marke Elektra Bregenz im Wert von ca. 2.000 S, einen Radiorekorder der Marke Philips unbekannten Wertes, mehrere Schallplatten und Tonbandkassetten im Wert von 850 S und einen braunen Koffer im Wert von 20 S gestohlen (Punkt 1 des Urteilsspruchs); ferner ein Pferdekummet im Wert von 680 S aus dem Besitz des Richard C (Punkt 2 des Urteilssatzes).

Der Sache nach lediglich den unter Punkt 1 ergangenen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte in seiner auf die Nichtigkeitsgründe der Z. 5 und 10 des § 281 Abs. 1 StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, den Strafausspruch mit Berufung. In der Nichtigkeitsbeschwerde wendet er eine mangelhafte Begründung des Ausspruches über seine Täterschaft (nur) in Ansehung des ihm (auch) angelasteten Diebstahls eines Radiorekorders ein; weiters Feststellungs- und Begründungsmängel bezüglich der Urteilsannahme, er habe sich durch Einbruch in den Besitz aller unter Punkt 1Der Sache nach lediglich den unter Punkt 1 ergangenen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte in seiner auf die Nichtigkeitsgründe der Ziffer 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO. gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, den Strafausspruch mit Berufung. In der Nichtigkeitsbeschwerde wendet er eine mangelhafte Begründung des Ausspruches über seine Täterschaft (nur) in Ansehung des ihm (auch) angelasteten Diebstahls eines Radiorekorders ein; weiters Feststellungs- und Begründungsmängel bezüglich der Urteilsannahme, er habe sich durch Einbruch in den Besitz aller unter Punkt 1

angeführten Sachen gesetzt.

Der Beschwerde kommt nur teilweise Berechtigung zu. Die Annahme, der Angeklagte habe dem Zivojin B auch den Kassettenrekorder gestohlen, hat das Schöffengericht, den Beschwerdeausführungen zuwider, durchaus zureichend begründet. Hat es sich doch diesbezüglich in den Entscheidungsgründen nicht nur auf die Angaben des Bestohlenen bezogen - wonach ihm der in Rede stehende Kassettenrekorder (während seines Urlaubes aus der Wohnung) gestohlen worden sei - , sondern darüber hinaus auch noch ausdrücklich angeführt, daß die Behauptung des Angeklagten, er habe zwar alle übrigen Gegenstände, nicht aber auch den Kassettenrekorder aus der Wohnung des B gestohlen, unglaubwürdig ist; den letzteren Ausspruch wieder hat es mit dem Hinweis auf die widerspruchsvollen Angaben des Angeklagten bezüglich des anderen Diebsgutes begründet; ferner damit, daß der als 'Steher' bekannte Angeklagte den Diebstahl einzelner Sachen jeweils erst dann eingestanden hatte, als ein weiteres Leugnen auf Grund der drückenden Beweislage aussichtslos geworden war; weiters mit der Unwahrscheinlichkeit der Tatsache, daß eine andere Person den eher minderwertigen Radiorekorder mitgenommen und die wertvolleren Gegenstände am Tatort zurückgelassen hätte. Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang einwendet, daß letzterer (vom Schöffengericht zu seinem Nachteil berücksichtigte) Umstand auch eine ihn entlastende Begründung finden könne, dann zweifelt er mit diesem Vorbringen dem Sinne nach nicht die Denkrichtigkeit der vom Erstgericht für diesen Ausspruch gegebenen Begründung an, sondern lediglich die Richtigkeit der Beweiswürdigung, die jedoch im schöffengerichtlichen Verfahren nicht bekämpfbar ist. Insoferne ist die Beschwerde daher nicht gesetzmäßig ausgeführt, weshalb sie in diesem Umfang gemäß § 285 Abs. 1 Z. 1 in Verbindung mit § 285 a Z. 2Der Beschwerde kommt nur teilweise Berechtigung zu. Die Annahme, der Angeklagte habe dem Zivojin B auch den Kassettenrekorder gestohlen, hat das Schöffengericht, den Beschwerdeausführungen zuwider, durchaus zureichend begründet. Hat es sich doch diesbezüglich in den Entscheidungsgründen nicht nur auf die Angaben des Bestohlenen bezogen - wonach ihm der in Rede stehende Kassettenrekorder (während seines Urlaubes aus der Wohnung) gestohlen worden sei - , sondern darüber hinaus auch noch ausdrücklich angeführt, daß die Behauptung des Angeklagten, er habe zwar alle übrigen Gegenstände, nicht aber auch den Kassettenrekorder aus der Wohnung des B gestohlen, unglaubwürdig ist; den letzteren Ausspruch wieder hat es mit dem Hinweis auf die widerspruchsvollen Angaben des Angeklagten bezüglich des anderen Diebsgutes begründet; ferner damit, daß der als 'Steher' bekannte Angeklagte den Diebstahl einzelner Sachen jeweils erst dann eingestanden hatte, als ein weiteres Leugnen auf Grund der drückenden Beweislage aussichtslos geworden war; weiters mit der Unwahrscheinlichkeit der Tatsache, daß eine andere Person den eher minderwertigen Radiorekorder mitgenommen und die wertvolleren Gegenstände am Tatort zurückgelassen hätte. Wenn der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang einwendet, daß letzterer (vom Schöffengericht zu seinem Nachteil berücksichtigte) Umstand auch eine ihn entlastende Begründung finden könne, dann zweifelt er mit diesem Vorbringen dem Sinne nach nicht die Denkrichtigkeit der vom Erstgericht für diesen Ausspruch gegebenen Begründung an, sondern lediglich die Richtigkeit der Beweiswürdigung, die jedoch im schöffengerichtlichen Verfahren nicht bekämpfbar ist. Insoferne ist die Beschwerde daher nicht gesetzmäßig ausgeführt, weshalb sie in diesem Umfang gemäß Paragraph 285, Absatz eins, Ziffer eins, in Verbindung mit Paragraph 285, a Ziffer 2

StPO. schon bei einer nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen war.

Berechtigt ist allerdings der Beschwerdeeinwand, daß das Erstgericht aus einem Rechtsirrtum heraus die zur Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt eines Einbruchsdiebstahls erforderlichen Feststellungen nicht bzw. nicht mit erforderlicher Deutlichkeit getroffen hat. Gewiß ist das Erstgericht im Recht, wenn es vermeint, es sei nicht wesentlich, ob das §ffnen der vom Zeugen B vor seiner Abfahrt versperrten Türen durch den Angeklagten 'besondere' Kraft erfordert habe (S. 70 d.A.). Nicht gefolgt werden kann ihm aber in der Ansicht, daß es rechtlich ohne Bedeutung sei, (ob und) welche Kraftanwendung zum §ffnen der in ziemlich desolaten Zustand befindlichen (S. 68 d.A.), offenbar nicht mehr voll entsprechenden (S. 73 d.A.) Schließvorrichtungen notwendig war. Denn es kann eine Qualifikation des Diebstahls nach § 129 Z. 1 StGB. in der Begehungsform des Einbruches einem Täter nur dann angelastet werden, wenn er (objektiv) zur Beseitigung des dem Diebstahl entgegenstehenden Umschliessungshindernisses körperliche Kraft anwendet, die nicht ganz unerheblich sein darf und zur Beseitigung eines dem §ffnen der Türe entgegenstehenden echten Hindernisses erforderlich ist (vgl. ÖJZ-LSK. 1977/40, SSt. 47/82), und (subjektiv) die Überwindung dieses Hindernisses in seinen auf Diebstahl gerichteten Vorsatz aufgenommen hat. Eindeutige Feststellungen in diese Richtung aber hat das Schöffengericht nicht getroffen. Diesbezüglich hat es sich vielmehr mit der undeutlichen Annahme begnügt, daß der Angeklagte 'möglicherweise auf der Suche nach einer Schlafstätte' zu der Baracke kam, die dort befindlichen Türen 'mit Gewalt' öffnete und 'in der Folge' die im Urteilsspruch angeführten Sachen stahl (S. 69 d.A.), wobei es in rechtlicher Hinsicht - bloß an den objektiven Vorgang anknüpfend - anführte, daß der Diebstahl nach § 129 Z. 1 StGB. qualifiziert sei, 'da der Angeklagte in ein Gebäude eingebrochen habe' (S. 73 d.A.). Da es sohin an den für die abschließende Beurteilung der Sache nach dem Vorliegen der Qualifikation gemäß § 129 Z. 1 StGB. erforderlichen Feststellungen fehlt und sohin die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, war gemäß § 285 e StPO. wie aus dem Spruch ersichtlich vorzugehen. Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.Berechtigt ist allerdings der Beschwerdeeinwand, daß das Erstgericht aus einem Rechtsirrtum heraus die zur Beurteilung des Verhaltens des Angeklagten unter dem Gesichtspunkt eines Einbruchsdiebstahls erforderlichen Feststellungen nicht bzw. nicht mit erforderlicher Deutlichkeit getroffen hat. Gewiß ist das Erstgericht im Recht, wenn es vermeint, es sei nicht wesentlich, ob das §ffnen der vom Zeugen B vor seiner Abfahrt versperrten Türen durch den Angeklagten 'besondere' Kraft erfordert habe (S. 70 d.A.). Nicht gefolgt werden kann ihm aber in der Ansicht, daß es rechtlich ohne Bedeutung sei, (ob und) welche Kraftanwendung zum §ffnen der in ziemlich desolaten Zustand befindlichen (S. 68 d.A.), offenbar nicht mehr voll entsprechenden (S. 73 d.A.) Schließvorrichtungen notwendig war. Denn es kann eine Qualifikation des Diebstahls nach Paragraph 129, Ziffer eins, StGB. in der Begehungsform des Einbruches einem Täter nur dann angelastet werden, wenn er (objektiv) zur Beseitigung des dem Diebstahl entgegenstehenden Umschliessungshindernisses körperliche Kraft anwendet, die nicht ganz unerheblich sein darf und zur Beseitigung eines dem §ffnen der Türe entgegenstehenden echten Hindernisses erforderlich ist vergleiche ÖJZ-LSK. 1977/40, SSt. 47/82), und (subjektiv) die Überwindung dieses Hindernisses in seinen auf Diebstahl gerichteten Vorsatz aufgenommen hat. Eindeutige Feststellungen in diese Richtung aber hat das Schöffengericht nicht getroffen. Diesbezüglich hat es sich vielmehr mit der undeutlichen Annahme begnügt, daß der Angeklagte 'möglicherweise auf der Suche nach einer Schlafstätte' zu der Baracke kam, die dort befindlichen Türen 'mit Gewalt' öffnete und 'in der Folge' die im Urteilsspruch angeführten Sachen stahl (S. 69 d.A.), wobei es in rechtlicher Hinsicht - bloß an den objektiven Vorgang anknüpfend - anführte, daß der Diebstahl nach Paragraph 129, Ziffer eins, StGB. qualifiziert sei, 'da der Angeklagte in ein Gebäude eingebrochen habe' (S. 73 d.A.). Da es sohin an den für die abschließende Beurteilung der Sache nach dem Vorliegen der Qualifikation gemäß Paragraph 129, Ziffer eins, StGB. erforderlichen Feststellungen fehlt und sohin die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, war gemäß Paragraph 285, e StPO. wie aus dem Spruch ersichtlich vorzugehen. Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.