Der Oberste Gerichtshof hat am 5. März 1979

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Kießwetter, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter, sowie des Richteramtsanwärters Mag. Umlauft als Schriftführers, in der Strafsache gegen Günther A wegen Vergehens des schweren Betruges nach § 146, 147 Abs. 1 Z 1 StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 28. September 1978, GZ 3 e Vr 5405/78-22, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Leopold Schön und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Karollus, zu Recht erkannt:unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Obauer und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Kießwetter, Dr. Steininger und Dr. Horak als Richter, sowie des Richteramtsanwärters Mag. Umlauft als Schriftführers, in der Strafsache gegen Günther A wegen Vergehens des schweren Betruges nach Paragraph 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins, StGB über die vom Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 28. September 1978, GZ 3 e römisch fünf r 5405/78-22, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, der Ausführungen des Verteidigers Dr. Leopold Schön und der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Karollus, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird dahin Folge gegeben, daß die Freiheitsstrafe auf 10 Monate herabgesetzt wird.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 4. März 1956 geborene Vertreter Günther A des Vergehens des schweren Betruges nach den § 146, 147 Abs. 1 Z 1Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 4. März 1956 geborene Vertreter Günther A des Vergehens des schweren Betruges nach den Paragraph 146, 147, Absatz eins, Ziffer eins

StGB schuldig erkannt, weil er in der Zeit von Dezember 1977 bis März 1978 in Wien und anderen Orten Österreichs mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, Angestellte der Firma B durch die Vorgabe, er habe bei verschiedenen Personen ordnungsgemäß Zeitschriftenabonnements geworben, in Verbindung mit der Vorlage von teils gefälschten Bestellungsaufträgen, somit durch Täuschung über Tatsachen unter Verwendung gefälschter Urkunden, zur Ausfolgung einer Provision von mindestens 4.800 S verleitet habe, um welchen Betrag das genannte Unternehmen am Vermögen geschädigt worden sei.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit seiner auf die Nichtigkeitsgründe der Z 9 lit. a und 9 lit. b des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit seiner auf die Nichtigkeitsgründe der Ziffer 9, Litera a und 9 Litera b, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Insoweit der Beschwerdeführer in dieser überdies vermeint, daß in den Gründen des angefochtenen Urteils wesentliche Widersprüche zwischen den Angaben des Zeugen Walter C vor dem Untersuchungsrichter (ON 11 d. A) und in der Hauptverhandlung (S. 84 ff d. A) übergangen worden seien, wird von ihm der Sache nach auch eine Unvollständigkeit des Ausspruches über entscheidende Tatsachen und somit ein Begründungsmangel im Sinne des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO geltend gemacht.Insoweit der Beschwerdeführer in dieser überdies vermeint, daß in den Gründen des angefochtenen Urteils wesentliche Widersprüche zwischen den Angaben des Zeugen Walter C vor dem Untersuchungsrichter (ON 11 d. A) und in der Hauptverhandlung (S. 84 ff d. A) übergangen worden seien, wird von ihm der Sache nach auch eine Unvollständigkeit des Ausspruches über entscheidende Tatsachen und somit ein Begründungsmangel im Sinne des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, StPO geltend gemacht.

Die vom Angeklagten gerügte Unvollständigkeit liegt jedoch nicht vor, weil der Zeuge Walter C darüber, aus wessen Vermögen der Kredit gewährt worden ist, gar keine widersprüchlichen Angaben gemacht, sondern in der Hauptverhandlung lediglich verdeutlicht hat, daß es sich bei den dem Angeklagten vom Gebietsvertreter Helmut D vorgestreckten 7.000 S um Firmengeld gehandelt hatte (Seiten 85/86 d. A), was schon der vom Zeugen Walter C in seiner Eigenschaft als informierter Vertreter der Firma B vor dem Untersuchungsrichter abgelegten Aussage (Seiten 55-56 d. A) zu entnehmen war und im übrigen auch mit den Angaben des Zeugen Helmut D übereinstimmt (Seiten 87-88 d. A).

Ebensowenig gegeben ist der vom Beschwerdeführer unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes nach § 281 Abs. 1 Z 9 lit. a StPO gerügte Feststellungsmangel bezüglich der Fälligkeit des Darlehens, da aus den Gründen des angefochtenen Urteils ohnehin hervorgeht, daß die Rückzahlung des dem Angeklagten bereits im Frühjahr 1977 gewährten Darlehens laufend aus dem Verdienst des Angeklagten erfolgen sollte, der deswegen von Helmut D auch bereits gemahnt worden war (Seiten 96 und 98 d. A).Ebensowenig gegeben ist der vom Beschwerdeführer unter Anrufung des Nichtigkeitsgrundes nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, StPO gerügte Feststellungsmangel bezüglich der Fälligkeit des Darlehens, da aus den Gründen des angefochtenen Urteils ohnehin hervorgeht, daß die Rückzahlung des dem Angeklagten bereits im Frühjahr 1977 gewährten Darlehens laufend aus dem Verdienst des Angeklagten erfolgen sollte, der deswegen von Helmut D auch bereits gemahnt worden war (Seiten 96 und 98 d. A).

Gerade die vom Erstgericht zutreffend festgestellte Verwendungsbestimmung der Kaution (Seiten 96-97 d. A) läßt eine Anwendung der Verrechnungsregel des § 1416 ABGB auf den vom Beschwerdeführer betrügerisch verursachten Schaden nicht zu; denn es dürfte der beim Geschädigten als Kaution erliegende Betrag nach der mit dem Angeklagten getroffenen Vereinbarung, über deren Inhalt zwischen den Beteiligten kein Zweifel bestand, lediglich zur Deckung von Ansprüchen der Firma B verwendet werden, die aus der Stornierung ordnungsgemäß aufgenommener Aufträge entstanden.Gerade die vom Erstgericht zutreffend festgestellte Verwendungsbestimmung der Kaution (Seiten 96-97 d. A) läßt eine Anwendung der Verrechnungsregel des Paragraph 1416, ABGB auf den vom Beschwerdeführer betrügerisch verursachten Schaden nicht zu; denn es dürfte der beim Geschädigten als Kaution erliegende Betrag nach der mit dem Angeklagten getroffenen Vereinbarung, über deren Inhalt zwischen den Beteiligten kein Zweifel bestand, lediglich zur Deckung von Ansprüchen der Firma B verwendet werden, die aus der Stornierung ordnungsgemäß aufgenommener Aufträge entstanden.

Daß sein Kautionsguthaben in Höhe von 5.620 S vereinbarungsgemäß auch zur Deckung des der Firma B durch Einbringung gefälschter Bestellscheine verursachten Schadens verwendet werden sollte, hat der Angeklagte nicht behauptet. Desgleichen hat er einen Irrtum darüber niemals geltend gemacht. Sein Hinweis in der Beschwerde auf einen diesbezüglich zur Tatzeit bei ihm bestehenden Tat- (§ 8 StGB) oder Rechtsirrtum (§ 9 StGB) geht daher fehl.Daß sein Kautionsguthaben in Höhe von 5.620 S vereinbarungsgemäß auch zur Deckung des der Firma B durch Einbringung gefälschter Bestellscheine verursachten Schadens verwendet werden sollte, hat der Angeklagte nicht behauptet. Desgleichen hat er einen Irrtum darüber niemals geltend gemacht. Sein Hinweis in der Beschwerde auf einen diesbezüglich zur Tatzeit bei ihm bestehenden Tat- (Paragraph 8, StGB) oder Rechtsirrtum (Paragraph 9, StGB) geht daher fehl.

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Günther A war daher zu verwerfen.

Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach § 147 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 (achtzehn) Monaten. Es nahm hiebei die Wiederholung der strafbaren Handlungen, die einschlägigen Vorstrafen, die sogar nach § 39 StGB qualifiziert sind, und den raschen Rückfall als erschwerend und das teilweise reumütige Geständnis als mildernd an.Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten nach Paragraph 147, Absatz eins, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 18 (achtzehn) Monaten. Es nahm hiebei die Wiederholung der strafbaren Handlungen, die einschlägigen Vorstrafen, die sogar nach Paragraph 39, StGB qualifiziert sind, und den raschen Rückfall als erschwerend und das teilweise reumütige Geständnis als mildernd an.

Mit der vorliegenden Berufung strebt der Angeklagte eine Herabsetzung der Strafe an.

Der Berufung kommt Berechtigung zu.

Das Erstgericht hat die gegebenen Strafzumessungsumstände richtig und vollständig festgestellt. Die vom Angeklagten in seinem Rechtsmittel behaupteten weiteren Milderungsumstände des § 34 Z 11 und 12 StGB liegen nicht vor. Das Strafschärfungsrecht des § 39 StGB wurde entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers vom Erstgericht nicht angewendet. Dennoch ist aber die von ihm ausgemessene Strafe nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes überhöht. Es entspricht vielmehr eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 Monaten durchaus dem Unrechtsgehalt der Tat und auch dem Verschulden des Angeklagten, weshalb die in erster Instanz zuerkannte Freiheitsstrafe auf dieses Maß herabzusetzen war. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.Das Erstgericht hat die gegebenen Strafzumessungsumstände richtig und vollständig festgestellt. Die vom Angeklagten in seinem Rechtsmittel behaupteten weiteren Milderungsumstände des Paragraph 34, Ziffer 11 und 12 StGB liegen nicht vor. Das Strafschärfungsrecht des Paragraph 39, StGB wurde entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers vom Erstgericht nicht angewendet. Dennoch ist aber die von ihm ausgemessene Strafe nach Ansicht des Obersten Gerichtshofes überhöht. Es entspricht vielmehr eine Freiheitsstrafe in der Dauer von 10 Monaten durchaus dem Unrechtsgehalt der Tat und auch dem Verschulden des Angeklagten, weshalb die in erster Instanz zuerkannte Freiheitsstrafe auf dieses Maß herabzusetzen war. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.