Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Horak, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Gassner als Schriftführer in der Strafsache gegen Markus A wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 (richtig auch: Z 2) StGB nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 6. April 1982, GZ 5 Vr 568/82-18, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Hofrates des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger und in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Faseth, Dr. Horak, Dr. Schneider und Dr. Reisenleitner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Gassner als Schriftführer in der Strafsache gegen Markus A wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, 129, Ziffer eins, (richtig auch: Ziffer 2,) StGB nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz als Schöffengericht vom 6. April 1982, GZ 5 römisch fünf r 568/82-18, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Das Schöffengericht erkannte den am 13. Juni 1961 geborenen beschäftigungslosen Markus A des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach § 127 Abs. 1 und Abs. 2 Z 1, 129 Z 1 (richtig auch: Z 2) StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe. Nach den Urteilsannahmen hatte der Angeklagte am 28. Juli 1981 in Graz der Rosa B (auch C) in Gesellschaft als Beteiligter mit den abgesondert verfolgten Peter D, Manfred E (richtig: F) und Horst G Bargeld und Kantinenwaren in einem 5.000 S nicht übersteigenden Wert durch Einbruch in ein Gebäude (§ 129 Z 1 StGB) und durch Aufzwängen einer Registrierkasse und von Laden (§ 129 Z 2 StGB) gestohlen.Das Schöffengericht erkannte den am 13. Juni 1961 geborenen beschäftigungslosen Markus A des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraph 127, Absatz eins und Absatz 2, Ziffer eins, 129, Ziffer eins, (richtig auch: Ziffer 2,) StGB schuldig und verurteilte ihn zu einer Freiheitsstrafe. Nach den Urteilsannahmen hatte der Angeklagte am 28. Juli 1981 in Graz der Rosa B (auch C) in Gesellschaft als Beteiligter mit den abgesondert verfolgten Peter D, Manfred E (richtig: F) und Horst G Bargeld und Kantinenwaren in einem 5.000 S nicht übersteigenden Wert durch Einbruch in ein Gebäude (Paragraph 129, Ziffer eins, StGB) und durch Aufzwängen einer Registrierkasse und von Laden (Paragraph 129, Ziffer 2, StGB) gestohlen.

Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 5, 9 lit a und 10 des § 281 Abs. 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, den Strafausspruch mit Berufung.Den Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Ziffer 5, 9, Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, den Strafausspruch mit Berufung.

Der Beschwerde kommt Berechtigung zu.

Zwar wird mit der nicht weiter substantiierten - zudem mit den (im Urteil allerdings mit Stillschweigen übergangenen) Angaben der Zeugen Peter D und Manfred F im Vorverfahren (siehe dazu S 145, 147, 195 und 199

d. A) in Widerspruch stehenden - Behauptung, das Erstgericht habe die Beteiligung des Angeklagten an der Tat der oben Genannten 'bar jeglichen Anhaltspunktes im Akt' festgestellt, ein Begründungsmangel nicht dargetan. Berechtigt ist allerdings der gleichfalls in der Mängelrüge erhobene Einwand, daß die vom Gericht im Urteil für die Annahme einer vorsätzlichen Mitwirkung des Angeklagten am Verbringen der Beute vom Tatort und das Wissen des Angeklagten von der Herkunft des Diebsgutes aus einem Einbruch gegebene Begründung (auch sonst) mangelhaft im Sinne der Z 5d. A) in Widerspruch stehenden - Behauptung, das Erstgericht habe die Beteiligung des Angeklagten an der Tat der oben Genannten 'bar jeglichen Anhaltspunktes im Akt' festgestellt, ein Begründungsmangel nicht dargetan. Berechtigt ist allerdings der gleichfalls in der Mängelrüge erhobene Einwand, daß die vom Gericht im Urteil für die Annahme einer vorsätzlichen Mitwirkung des Angeklagten am Verbringen der Beute vom Tatort und das Wissen des Angeklagten von der Herkunft des Diebsgutes aus einem Einbruch gegebene Begründung (auch sonst) mangelhaft im Sinne der Ziffer 5

des § 281 Abs. 1 StPO ist. Aus den im Urteil wiedergegebenen Aussagen der Zeugen D, F und G - die in der Hauptverhandlung übereinstimmend angaben, der Angeklagte habe sich an der Tat selbst nicht beteiligt, er sei lediglich mit ihnen nach der Tat in die Wohnung des G 'gegangen' und habe dort (aus Freundschaft) aus dem Diebstahl stammende Sachen erhalten - konnte das Gericht, wie die Beschwerde zutreffend aufzeigt, die im Urteil festgestellte (tätige) 'Mitwirkung' (Hilfeleistung) des Angeklagten bei der 'Bergung' der Beute ebensowenig ableiten, wie aus dessen Eingeständnis, bei der Wegschaffung der Beute 'anwesend' gewesen zu sein; denn aus allen diesen Angaben läßt sich ein (Wahrscheinlichkeits-)Schluß auf einen konkreten Tatbeitrag im Sinne einer aktiven Beteiligung nicht ziehen (siehe dazu Leukauf-Steininger2 RN 76 zu § 127 StGB). Desgleichen ersetzt der vom Gericht im Urteil gebrauchte Satz, der Angeklagte habe 'zweifellos' gewußt, daß der Diebstahl durch Einbruch erfolgte, eine sachbezogene Begründung dieses Ausspruches nicht (vgl dazu KH 2287, SSt 44/4 ua). Als solche kann auch der Hinweis im Urteil nicht angesehen werden, daß sich die Kenntnis davon 'zweifellos' aus dem Eingeständnis des Angeklagten ergibt, früher einmal (der Art nach nicht bezeichnete) 'Straftaten' mit D, F und G begangen zu haben (vgl dazu EvBl 1975/157).des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ist. Aus den im Urteil wiedergegebenen Aussagen der Zeugen D, F und G - die in der Hauptverhandlung übereinstimmend angaben, der Angeklagte habe sich an der Tat selbst nicht beteiligt, er sei lediglich mit ihnen nach der Tat in die Wohnung des G 'gegangen' und habe dort (aus Freundschaft) aus dem Diebstahl stammende Sachen erhalten - konnte das Gericht, wie die Beschwerde zutreffend aufzeigt, die im Urteil festgestellte (tätige) 'Mitwirkung' (Hilfeleistung) des Angeklagten bei der 'Bergung' der Beute ebensowenig ableiten, wie aus dessen Eingeständnis, bei der Wegschaffung der Beute 'anwesend' gewesen zu sein; denn aus allen diesen Angaben läßt sich ein (Wahrscheinlichkeits-)Schluß auf einen konkreten Tatbeitrag im Sinne einer aktiven Beteiligung nicht ziehen (siehe dazu Leukauf-Steininger2 RN 76 zu Paragraph 127, StGB). Desgleichen ersetzt der vom Gericht im Urteil gebrauchte Satz, der Angeklagte habe 'zweifellos' gewußt, daß der Diebstahl durch Einbruch erfolgte, eine sachbezogene Begründung dieses Ausspruches nicht vergleiche dazu KH 2287, SSt 44/4 ua). Als solche kann auch der Hinweis im Urteil nicht angesehen werden, daß sich die Kenntnis davon 'zweifellos' aus dem Eingeständnis des Angeklagten ergibt, früher einmal (der Art nach nicht bezeichnete) 'Straftaten' mit D, F und G begangen zu haben vergleiche dazu EvBl 1975/157).

Da sohin wegen der aufgezeigten, dem Schuldspruch anhaftenden Begründungsfehler die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht eintreten kann, war das Urteil gemäß § 285 e StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung über die Beschwerde des Angeklagten aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Mit seiner Berufung mußte der Angeklagte demzufolge auf die Erledigung seiner Nichtigkeitsbeschwerde verwiesen werden.Da sohin wegen der aufgezeigten, dem Schuldspruch anhaftenden Begründungsfehler die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist und eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes in der Sache selbst noch nicht eintreten kann, war das Urteil gemäß Paragraph 285, e StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung über die Beschwerde des Angeklagten aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen. Mit seiner Berufung mußte der Angeklagte demzufolge auf die Erledigung seiner Nichtigkeitsbeschwerde verwiesen werden.