Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Marold als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Schubert, Dr. Jensik, Dr. Zehetner und Dr. Klinger als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Robert G*****, vertreten durch Dr. Gerlinde Saxinger, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Dr. Robert H*****, als Masseverwalter im Konkurs über das Vermögen des Dkfm. Heinz N*****, wegen Feststellung einer Konkursforderung von 122.448,31 S, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 30. November 1983, GZ 3 R 139/83-9, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 28. März 1983, GZ 24 Cg 669/82-6, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit 6.838,65 S bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten 1.920 S an Barauslagen und 447,15 S an USt) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Am 28. 1. 1982 wurde vom Erstgericht über das Vermögen des Dkfm. Heinz N*****, des Inhabers der Firma Heinz N***** & Co, der Konkurs eröffnet und der Beklagte zum Masseverwalter bestellt.

Der Kläger, dessen Dienstverhältnis zu Dkfm. N***** von diesem am 28. 9. 1981 zum 31. 3. 1982 gekündigt worden war, meldete von seinen Abfertigungsansprüchen 50.000 S als Konkursforderung erster Klasse und 72.448,31 S als Konkursforderung dritter Klasse an. Der Beklagte bestritt diese Forderungen unter Hinweis auf § 23 Abs 2 AngG.Der Kläger, dessen Dienstverhältnis zu Dkfm. N***** von diesem am 28. 9. 1981 zum 31. 3. 1982 gekündigt worden war, meldete von seinen Abfertigungsansprüchen 50.000 S als Konkursforderung erster Klasse und 72.448,31 S als Konkursforderung dritter Klasse an. Der Beklagte bestritt diese Forderungen unter Hinweis auf Paragraph 23, Absatz 2, AngG.

Mit der am 17. 6. 1982 beim Erstgericht eingelangten Klage begehrte der Kläger die Feststellung, dass die von ihm im Konkurs des Dkfm. N***** angemeldeten Forderung von 122.448,31 S mit 50.000 S in der ersten Klasse und mit 72.448,31 S in der dritten Klasse der Konkursforderungen zu Recht bestehe.

Der Beklagte beantragte Klageabweisung. Er bestritt weder die geltend gemachte Rangordnung noch die Höhe der angemeldeten Forderung, wendete aber ein, dass die Bezahlung der Abfertigung dem Gemeinschuldner Dkfm. N***** iSd § 23 Abs 2 AngG nicht zumutbar sei. Vor Eröffnung des Konkursverfahrens habe der nunmehrige Gemeinschuldner mit seinen Gläubigern einen Ausgleich mit 40%iger Quote vereinbart, in welchem die Liquidierung des Unternehmens vorgesehen gewesen sei. Dieser Ausgleich habe nicht erfüllt werden können. Dkfm. Heinz N***** habe deshalb die Eröffnung des Konkurses beantragt und zugleich den Antrag auf Abschluss eines Zwangsausgleichs unter Anbot einer 20%igen Quote für die Gläubiger der dritten Klasse gestellt. Müsste der Gemeinschuldner die Abfertigungsforderungen des Klägers (und seiner anderen ehemaligen Dienstnehmer) erfüllen, so wäre der Zwangsausgleich unmöglich gemacht und der Gemeinschuldner für sein ganzes Leben mit ausständigen Schulden belastet.Der Beklagte beantragte Klageabweisung. Er bestritt weder die geltend gemachte Rangordnung noch die Höhe der angemeldeten Forderung, wendete aber ein, dass die Bezahlung der Abfertigung dem Gemeinschuldner Dkfm. N***** iSd Paragraph 23, Absatz 2, AngG nicht zumutbar sei. Vor Eröffnung des Konkursverfahrens habe der nunmehrige Gemeinschuldner mit seinen Gläubigern einen Ausgleich mit 40%iger Quote vereinbart, in welchem die Liquidierung des Unternehmens vorgesehen gewesen sei. Dieser Ausgleich habe nicht erfüllt werden können. Dkfm. Heinz N***** habe deshalb die Eröffnung des Konkurses beantragt und zugleich den Antrag auf Abschluss eines Zwangsausgleichs unter Anbot einer 20%igen Quote für die Gläubiger der dritten Klasse gestellt. Müsste der Gemeinschuldner die Abfertigungsforderungen des Klägers (und seiner anderen ehemaligen Dienstnehmer) erfüllen, so wäre der Zwangsausgleich unmöglich gemacht und der Gemeinschuldner für sein ganzes Leben mit ausständigen Schulden belastet.

Das Erstgericht gab der Klage statt. Es stellte folgenden wesentlichen Sachverhalt fest:

Am 24. 3. 1981 brachte der nunmehrige Gemeinschuldner durch seinen Rechtsvertreter den Antrag auf Eröffnung des Ausgleichsverfahrens ein. Er führte unter anderem aus, die Fortsetzung des Betriebs werde nur unter größter Anstrengung möglich sein. Er äußerte nicht, dass er die Auflösung des Betriebs beabsichtige. Auch aus dem Ausgleichsvorschlag des nunmehrigen Gemeinschuldners vom 23. 6. 1981 war zu entnehmen, dass dieser damals die Fortführung seines Unternehmens beabsichtigte oder jedenfalls diese Absicht erklärte. Mit Beschluss des Erstgerichts vom 1. 10. 1981 wurde der am 23. 6. 1981 abgeschlossene Ausgleich bestätigt, wobei Punkt VI des Ausgleichs lautete: „Der Ausgleichsschuldner unterwirft sich gemäß § 55 Abs 2 AO bis zur Erfüllung des Ausgleichs der Überwachung durch den Ausgleichsverwalter als Sachwalter der Gläubiger und erteilt ihm eine unwiderrufliche Verkaufsvollmacht zur Verwertung seines gesamten Vermögens. Von dieser Verkaufsvollmacht darf der Sachwalter nur Gebrauch machen, wenn der Ausgleichsschuldner mit zwei auch nicht aufeinanderfolgenden Raten in Verzug gerät.“ Mit Beschluss des Erstgerichts vom 12. 11. 1981 wurde das Ausgleichsverfahren gemäß § 55 Abs 2 AO aufgehoben.Am 24. 3. 1981 brachte der nunmehrige Gemeinschuldner durch seinen Rechtsvertreter den Antrag auf Eröffnung des Ausgleichsverfahrens ein. Er führte unter anderem aus, die Fortsetzung des Betriebs werde nur unter größter Anstrengung möglich sein. Er äußerte nicht, dass er die Auflösung des Betriebs beabsichtige. Auch aus dem Ausgleichsvorschlag des nunmehrigen Gemeinschuldners vom 23. 6. 1981 war zu entnehmen, dass dieser damals die Fortführung seines Unternehmens beabsichtigte oder jedenfalls diese Absicht erklärte. Mit Beschluss des Erstgerichts vom 1. 10. 1981 wurde der am 23. 6. 1981 abgeschlossene Ausgleich bestätigt, wobei Punkt römisch sechs des Ausgleichs lautete: „Der Ausgleichsschuldner unterwirft sich gemäß Paragraph 55, Absatz 2, AO bis zur Erfüllung des Ausgleichs der Überwachung durch den Ausgleichsverwalter als Sachwalter der Gläubiger und erteilt ihm eine unwiderrufliche Verkaufsvollmacht zur Verwertung seines gesamten Vermögens. Von dieser Verkaufsvollmacht darf der Sachwalter nur Gebrauch machen, wenn der Ausgleichsschuldner mit zwei auch nicht aufeinanderfolgenden Raten in Verzug gerät.“ Mit Beschluss des Erstgerichts vom 12. 11. 1981 wurde das Ausgleichsverfahren gemäß Paragraph 55, Absatz 2, AO aufgehoben.

Der nunmehrige Gemeinschuldner kündigte seine Dienstnehmer im September und Oktober 1981. Im Oktober 1981 wurde im Unternehmen des Gemeinschuldners nach Veräußerung der Maschinen die Produktion eingestellt. Das Unternehmen beschäftigte sich ab diesem Zeitpunkt nur noch mit Abwicklungsgeschäften. Anfang 1982 wurde der Geschäftsbetrieb vollständig eingestellt.

Den Antrag auf Konkurseröffnung verband der Gemeinschuldner mit einem Antrag auf Abschluss eines Zwangsausgleichs. Im Antrag auf Konkurseröffnung wurde ausgeführt, dass der Betrieb bereits aufgelöst worden sei. Aus den Berichten des Masseverwalters ergibt sich, dass nach wie vor keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein Zwangsausgleich erfüllt werden könnte.

Der Kläger ist seit 8. 2. 1982 beim Landesarbeitsamt Wien beschäftigt. Sein Nettoeinkommen ist um etwa 4.000 S monatlich geringer als in seiner früheren Beschäftigung beim Gemeinschuldner. Der Gemeinschuldner verfügt über keinerlei Vermögen und bestreitet seinen Lebensunterhalt aus seinem Arbeitseinkommen von monatlich 6.500 S.

Diesen Sachverhalt unterzog das Erstgericht nachstehender rechtlicher Beurteilung:

Der Beklagte übersehe die Voraussetzung der Anwendung des § 23 Abs 2 AngG, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses eine Folge der Auflösung des Unternehmens sei. Ein Entfall von Abfertigungsansprüchen komme aber nicht in Betracht, wenn die Auflösung des Unternehmens der Beendigung des Dienstverhältnisses zeitlich nachfolge. Sei über das Vermögen eines Dienstgebers ein Insolvenzverfahren eröffnet, so könne § 23 Abs 2 AngG nicht angewendet werden. Bei der vorgeschriebenen Interessenabwägung seien sowohl die persönlichen Verhältnisse des Dienstnehmers als auch jene des Dienstgebers zu berücksichtigen. Im vorliegenden Falle sei der Kläger schutzwürdig, was für den Gemeinschuldner nicht im gleichen Maße zutreffe. Der Gemeinschuldner wolle offenbar den Zwangsausgleich von seinen ehemaligen Dienstnehmern finanzieren lassen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung sei auch zu berücksichtigen, dass sich die Rechtslage gegenüber dem Zeitpunkt des Gültigkeitsbeginns des Angestelltengesetzes durch das Inkrafttreten des Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetzes BGBl 1977/324 (IESG) wesentlich geändert habe. Im Insolvenzfall könnten nämlich die Dienstnehmer nunmehr die Zahlungen aus dem Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds rechnen. Diese Sicherheit hätten sie bei Auflösung eines Unternehmens ohne Insolvenzverfahren nicht. Es könne aber nicht Absicht des Gesetzgebers gewesen sein, Dienstnehmer eines ordnungsgemäß liquidierenden Unternehmers schlechter zu stellen als die Dienstnehmer eines insolvent gewordenen Unternehmers.Der Beklagte übersehe die Voraussetzung der Anwendung des Paragraph 23, Absatz 2, AngG, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses eine Folge der Auflösung des Unternehmens sei. Ein Entfall von Abfertigungsansprüchen komme aber nicht in Betracht, wenn die Auflösung des Unternehmens der Beendigung des Dienstverhältnisses zeitlich nachfolge. Sei über das Vermögen eines Dienstgebers ein Insolvenzverfahren eröffnet, so könne Paragraph 23, Absatz 2, AngG nicht angewendet werden. Bei der vorgeschriebenen Interessenabwägung seien sowohl die persönlichen Verhältnisse des Dienstnehmers als auch jene des Dienstgebers zu berücksichtigen. Im vorliegenden Falle sei der Kläger schutzwürdig, was für den Gemeinschuldner nicht im gleichen Maße zutreffe. Der Gemeinschuldner wolle offenbar den Zwangsausgleich von seinen ehemaligen Dienstnehmern finanzieren lassen. Im Rahmen der Billigkeitsentscheidung sei auch zu berücksichtigen, dass sich die Rechtslage gegenüber dem Zeitpunkt des Gültigkeitsbeginns des Angestelltengesetzes durch das Inkrafttreten des Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetzes BGBl 1977/324 (IESG) wesentlich geändert habe. Im Insolvenzfall könnten nämlich die Dienstnehmer nunmehr die Zahlungen aus dem Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds rechnen. Diese Sicherheit hätten sie bei Auflösung eines Unternehmens ohne Insolvenzverfahren nicht. Es könne aber nicht Absicht des Gesetzgebers gewesen sein, Dienstnehmer eines ordnungsgemäß liquidierenden Unternehmers schlechter zu stellen als die Dienstnehmer eines insolvent gewordenen Unternehmers.

Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und sprach gemäß § 500 Abs 3 ZPO aus, dass die Revision iSd § 502 Abs 4 Z 1 ZPO zulässig sei. Es führte aus:Das Berufungsgericht gab der Berufung des Beklagten nicht Folge und sprach gemäß Paragraph 500, Absatz 3, ZPO aus, dass die Revision iSd Paragraph 502, Absatz 4, Ziffer eins, ZPO zulässig sei. Es führte aus:

Gemäß § 23 Abs 2 AngG entfalle im Falle der Auflösung eines Unternehmens die Verpflichtung zur Gewährung einer Abfertigung ganz oder teilweise dann, wenn sich die persönliche Wirtschaftslage des Dienstgebers derart verschlechtert habe, dass ihm die Erfüllung dieser Verpflichtung zum Teil oder zur Gänze billigerweise nicht zugemutet werden könne. Diese Bestimmung solle verhindern, dass der Arbeitgeber, der sein Unternehmen infolge einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation auflösen wolle (oder müsse), durch hohe Abfertigungsansprüche seiner Arbeitnehmer in seiner Existenz bedroht und so möglicherweise in den Konkurs getrieben werde (4 Ob 84/83, 4 Ob 87/83). Der Unternehmer solle also davor bewahrt werden, dass er wegen der zu bezahlenden Abfertigungen, statt ruhig zu liquidieren und noch schuldenlos herauszukommen, in Konkurs gehen müsse (SZ 10/110; SZ 40/51 = Arb 8388). Der Oberste Gerichtshof habe auch schon zweimal die Anwendbarkeit des § 23 Abs 2 AngG auf den Fall eines sogenannten „Liquidationsausgleichs“ grundsätzlich bejaht (SZ 40/51 = Arb 8388, Arb 9461) und dies damit begründet, dass die Erfüllung eines solchen Ausgleichs dem Schuldner die endgültige Befreiung von seinen die Ausgleichsquote übersteigenden Verbindlichkeiten bringe. Sie führe zwar - wie jede Betriebsauflösung - zur Vernichtung der Existenz des Betriebs, habe aber nicht die für das künftige wirtschaftliche Fortkommen des Schuldners ruinöse Wirkung des Konkurses durch Aufrechterhaltung aller nicht mehr abgedeckten Schulden; gerade diese Möglichkeit des Aufbaus einer neuen Existenz könnte aber dem Schuldner im Einzelfall durch die Verpflichtung zur Zahlung hoher Abfertigungen genommen werden (4 Ob 84/83, 4 Ob 87/83). Komme es hingegen zur Eröffnung des Konkurses, dann bestehe keine Veranlassung mehr, den früheren Arbeitgeber und nunmehrigen Gemeinschuldner unter Berücksichtigung seiner persönlichen wirtschaftlichen Lage von den im Gesetz begründeten Abfertigungsansprüchen der Arbeitnehmer ganz oder teilweise zu befreien. Lehre und Rechtsprechung vertreten deshalb übereinstimmend die Auffassung, dass § 23 Abs 2 AngG mangels Schutzbedürftigkeit des bereits im Konkurs befindlichen, hoffnungslos überschuldeten Arbeitgebers auf den Fall einer Liquidation des Unternehmens im Konkurs nicht anwendbar sei (SZ 10/110, SZ 40/51 = Arb 8388, SZ 50/103, Arb 7279, Arb 7375, Arb 9461; 4 Ob 84/83, 4 Ob 87/83; Martinek-Schwarz, AngG5, 378 § 23 Anm 9; Migsch, Abfertigung für Arbeiter und Angestellte 167 f; Kapfer, AngG18, 83 § 23 Anm 9). Zu 4 Ob 84/83 und 4 Ob 87/83 habe der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass Abfertigungsansprüche, die auf vorzeitigen Austritten der Dienstnehmer gemäß § 25 Abs 1 KO beruhten, durch Vorgänge nach ihrer rechtswirksamen Begründung, wie etwa durch einen vom Gemeinschuldner im Zuge des Konkursverfahrens erhofften Abschluss eines Liquidations(-Zwangs-)Ausgleichs, in keinem Fall mehr berührt würden. Zu der Frage, ob im Falle des Zustandekommens eines Zwangsausgleichs (dessen Erfüllung sichergestellt sei) die in den Fällen des Liquidationsausgleichs angestellten Erwägungen ebenfalls zur Anwendung des § 23 Abs 2 AngG führen würden, sei bisher weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung Stellung genommen worden.Gemäß Paragraph 23, Absatz 2, AngG entfalle im Falle der Auflösung eines Unternehmens die Verpflichtung zur Gewährung einer Abfertigung ganz oder teilweise dann, wenn sich die persönliche Wirtschaftslage des Dienstgebers derart verschlechtert habe, dass ihm die Erfüllung dieser Verpflichtung zum Teil oder zur Gänze billigerweise nicht zugemutet werden könne. Diese Bestimmung solle verhindern, dass der Arbeitgeber, der sein Unternehmen infolge einer Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation auflösen wolle (oder müsse), durch hohe Abfertigungsansprüche seiner Arbeitnehmer in seiner Existenz bedroht und so möglicherweise in den Konkurs getrieben werde (4 Ob 84/83, 4 Ob 87/83). Der Unternehmer solle also davor bewahrt werden, dass er wegen der zu bezahlenden Abfertigungen, statt ruhig zu liquidieren und noch schuldenlos herauszukommen, in Konkurs gehen müsse (SZ 10/110; SZ 40/51 = Arb 8388). Der Oberste Gerichtshof habe auch schon zweimal die Anwendbarkeit des Paragraph 23, Absatz 2, AngG auf den Fall eines sogenannten „Liquidationsausgleichs“ grundsätzlich bejaht (SZ 40/51 = Arb 8388, Arb 9461) und dies damit begründet, dass die Erfüllung eines solchen Ausgleichs dem Schuldner die endgültige Befreiung von seinen die Ausgleichsquote übersteigenden Verbindlichkeiten bringe. Sie führe zwar - wie jede Betriebsauflösung - zur Vernichtung der Existenz des Betriebs, habe aber nicht die für das künftige wirtschaftliche Fortkommen des Schuldners ruinöse Wirkung des Konkurses durch Aufrechterhaltung aller nicht mehr abgedeckten Schulden; gerade diese Möglichkeit des Aufbaus einer neuen Existenz könnte aber dem Schuldner im Einzelfall durch die Verpflichtung zur Zahlung hoher Abfertigungen genommen werden (4 Ob 84/83, 4 Ob 87/83). Komme es hingegen zur Eröffnung des Konkurses, dann bestehe keine Veranlassung mehr, den früheren Arbeitgeber und nunmehrigen Gemeinschuldner unter Berücksichtigung seiner persönlichen wirtschaftlichen Lage von den im Gesetz begründeten Abfertigungsansprüchen der Arbeitnehmer ganz oder teilweise zu befreien. Lehre und Rechtsprechung vertreten deshalb übereinstimmend die Auffassung, dass Paragraph 23, Absatz 2, AngG mangels Schutzbedürftigkeit des bereits im Konkurs befindlichen, hoffnungslos überschuldeten Arbeitgebers auf den Fall einer Liquidation des Unternehmens im Konkurs nicht anwendbar sei (SZ 10/110, SZ 40/51 = Arb 8388, SZ 50/103, Arb 7279, Arb 7375, Arb 9461; 4 Ob 84/83, 4 Ob 87/83; Martinek-Schwarz, AngG5, 378 Paragraph 23, Anmerkung 9, ; Migsch, Abfertigung für Arbeiter und Angestellte 167 f; Kapfer, AngG18, 83 Paragraph 23, Anmerkung 9, ). Zu 4 Ob 84/83 und 4 Ob 87/83 habe der Oberste Gerichtshof ausgesprochen, dass Abfertigungsansprüche, die auf vorzeitigen Austritten der Dienstnehmer gemäß Paragraph 25, Absatz eins, KO beruhten, durch Vorgänge nach ihrer rechtswirksamen Begründung, wie etwa durch einen vom Gemeinschuldner im Zuge des Konkursverfahrens erhofften Abschluss eines Liquidations(-Zwangs-)Ausgleichs, in keinem Fall mehr berührt würden. Zu der Frage, ob im Falle des Zustandekommens eines Zwangsausgleichs (dessen Erfüllung sichergestellt sei) die in den Fällen des Liquidationsausgleichs angestellten Erwägungen ebenfalls zur Anwendung des Paragraph 23, Absatz 2, AngG führen würden, sei bisher weder in der Lehre noch in der Rechtsprechung Stellung genommen worden.

Nach Ansicht des Berufungsgerichts komme § 23 Abs 2 AngG dem Gemeinschuldner im vorliegenden Falle schon deshalb nicht zugute, weil nicht feststehe, dass es wirklich zum Abschluss eines Zwangsausgleichs käme, wenn er die Abfertigungsansprüche des Klägers und seiner anderen ehemaligen Dienstnehmer nicht erfüllen müsste. Die Behauptungs- und Beweislast für die anspruchsvernichtenden Tatsachen treffe aber den Arbeitgeber (Migsch aaO 166 Rdz 322). Der Beklagte habe weder behauptet noch sei ihm der Beweis dafür gelungen, dass bei Entfall der genannten Abfertigungsansprüche ein Zwangsausgleich abgeschlossen werden könnte. Das Erstgericht hätte eine derartige Feststellung aufgrund der Verfahrensergebnisse auch nicht treffen können. So habe der Gemeinschuldner ausgesagt, die Masse verfüge etwa über einen Betrag von 800.000 S, die erforderliche Differenz zur Bezahlung der Zwangsausgleichsquote werde ihm ein Freund schenken. Auch der beklagte Masseverwalter habe nur auf diese Erklärung des Gemeinschuldners verweisen können; er habe im Einvernehmen mit dem Konkurskommissär bisher zum Zwangsausgleichsantrag nicht Stellung genommen, da er zum jetzigen Zeitpunkt nur berichten könnte, dass der Zwangsausgleich nicht erfüllt werden könne. Eine Erklärung eines Dritten, für die Zwangsausgleichsquote bürgen zu wollen, liege nicht vor. Die bloße Behauptung des Gemeinschuldners, der Zwangsausgleich werde von dritter Seite finanziert werden, reiche aber nicht hin, um wegen dieser ungewissen Möglichkeit die Abfertigungsansprüche des Klägers zu kürzen.Nach Ansicht des Berufungsgerichts komme Paragraph 23, Absatz 2, AngG dem Gemeinschuldner im vorliegenden Falle schon deshalb nicht zugute, weil nicht feststehe, dass es wirklich zum Abschluss eines Zwangsausgleichs käme, wenn er die Abfertigungsansprüche des Klägers und seiner anderen ehemaligen Dienstnehmer nicht erfüllen müsste. Die Behauptungs- und Beweislast für die anspruchsvernichtenden Tatsachen treffe aber den Arbeitgeber (Migsch aaO 166 Rdz 322). Der Beklagte habe weder behauptet noch sei ihm der Beweis dafür gelungen, dass bei Entfall der genannten Abfertigungsansprüche ein Zwangsausgleich abgeschlossen werden könnte. Das Erstgericht hätte eine derartige Feststellung aufgrund der Verfahrensergebnisse auch nicht treffen können. So habe der Gemeinschuldner ausgesagt, die Masse verfüge etwa über einen Betrag von 800.000 S, die erforderliche Differenz zur Bezahlung der Zwangsausgleichsquote werde ihm ein Freund schenken. Auch der beklagte Masseverwalter habe nur auf diese Erklärung des Gemeinschuldners verweisen können; er habe im Einvernehmen mit dem Konkurskommissär bisher zum Zwangsausgleichsantrag nicht Stellung genommen, da er zum jetzigen Zeitpunkt nur berichten könnte, dass der Zwangsausgleich nicht erfüllt werden könne. Eine Erklärung eines Dritten, für die Zwangsausgleichsquote bürgen zu wollen, liege nicht vor. Die bloße Behauptung des Gemeinschuldners, der Zwangsausgleich werde von dritter Seite finanziert werden, reiche aber nicht hin, um wegen dieser ungewissen Möglichkeit die Abfertigungsansprüche des Klägers zu kürzen.

Eine Auflösung des Unternehmens iSd § 23 Abs 2 AngG liege nur dann vor, wenn das Unternehmen rechtlich und wirtschaftlich völlig verschwinde. Werde das Unternehmen von jemanden anderen übernommen und weitergeführt, so sei dies daher der Auflösung nicht gleichzuhalten (Arb 6809). Ob diese Voraussetzungen hier vorlägen, sei im Hinblick auf die Aussage des Gemeinschuldners, er habe „die Produktionsmaschinen verkauft und den Kundenstock übergeben“, zumindest zweifelhaft, weil diese Aussage die Möglichkeit der Veräußerung zumindest eines Teilunternehmens offenlasse. Eine weitere Prüfung des Sachverhalts in dieser Richtung erübrige sich aber aus den oben dargelegten Gründen. Auch die Frage, ob die Kündigungen der Dienstverhältnisse der ehemaligen Arbeitnehmer des Gemeinschuldners in unmittelbarem Zusammenhang mit der Auflösung des Unternehmens im Zuge des Liquidationsausgleichs gestanden seien, bedürfe daher keiner weiteren Erörterung.Eine Auflösung des Unternehmens iSd Paragraph 23, Absatz 2, AngG liege nur dann vor, wenn das Unternehmen rechtlich und wirtschaftlich völlig verschwinde. Werde das Unternehmen von jemanden anderen übernommen und weitergeführt, so sei dies daher der Auflösung nicht gleichzuhalten (Arb 6809). Ob diese Voraussetzungen hier vorlägen, sei im Hinblick auf die Aussage des Gemeinschuldners, er habe „die Produktionsmaschinen verkauft und den Kundenstock übergeben“, zumindest zweifelhaft, weil diese Aussage die Möglichkeit der Veräußerung zumindest eines Teilunternehmens offenlasse. Eine weitere Prüfung des Sachverhalts in dieser Richtung erübrige sich aber aus den oben dargelegten Gründen. Auch die Frage, ob die Kündigungen der Dienstverhältnisse der ehemaligen Arbeitnehmer des Gemeinschuldners in unmittelbarem Zusammenhang mit der Auflösung des Unternehmens im Zuge des Liquidationsausgleichs gestanden seien, bedürfe daher keiner weiteren Erörterung.

Als Mangelhaftigkeit des Verfahrens mache der Beklagte geltend, das Erstgericht habe nicht festgestellt, wann der Gemeinschuldner den Entschluss zur Auflösung des Unternehmens gefasst und mit der Liquidierung desselben begonnen habe. Damit werde kein Verfahrensfehler, sondern ein sogenannter Feststellungsmangel, also unrichtige rechtliche Beurteilung geltend gemacht. Die vermisste Feststellung sei aber rechtlich nicht von Bedeutung, weil die Berufung aus den oben dargelegten Gründen selbst dann nicht Erfolg hätte, wenn die Dienstverhältnisse der ehemaligen Dienstnehmer des Gemeinschuldners in unmittelbarem Zusammenhang mit der Unternehmensauflösung beendet worden wären.

Der Beklagte meine, der Grundsatz, dass der Konkurs des Dienstgebers die Anwendung des § 23 Abs 2 AngG verhindere, sei im vorliegenden Fall deshalb nicht anzuwenden, weil die Auflösung des Unternehmens im Zuge des Liquidationsausgleichs, also vor Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgt sei. Diesen Ausführungen könne nicht beigepflichtet werden. Entscheidend sei nämlich nicht, ob es erst während des Konkursverfahrens zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse und zur Unternehmensauflösung komme oder ob dies schon vor Konkurseröffnung geschehen sei. Der Grund dafür, dem schließlich in Konkurs geratenen Dienstgeber die Wohltat des § 23 Abs 2 AngG zu verweigern, liege vielmehr darin, dass der Entfall der Abfertigungen den angestrebten Schutzzweck dann nicht mehr erreichen könne, wenn die Forderungen der übrigen Konkursgläubiger, die weiter bestünden, ein wirtschaftliches Wiederaufkommen des Gemeinschuldners ohnehin unmöglich machten.Der Beklagte meine, der Grundsatz, dass der Konkurs des Dienstgebers die Anwendung des Paragraph 23, Absatz 2, AngG verhindere, sei im vorliegenden Fall deshalb nicht anzuwenden, weil die Auflösung des Unternehmens im Zuge des Liquidationsausgleichs, also vor Eröffnung des Konkursverfahrens erfolgt sei. Diesen Ausführungen könne nicht beigepflichtet werden. Entscheidend sei nämlich nicht, ob es erst während des Konkursverfahrens zur Beendigung der Arbeitsverhältnisse und zur Unternehmensauflösung komme oder ob dies schon vor Konkurseröffnung geschehen sei. Der Grund dafür, dem schließlich in Konkurs geratenen Dienstgeber die Wohltat des Paragraph 23, Absatz 2, AngG zu verweigern, liege vielmehr darin, dass der Entfall der Abfertigungen den angestrebten Schutzzweck dann nicht mehr erreichen könne, wenn die Forderungen der übrigen Konkursgläubiger, die weiter bestünden, ein wirtschaftliches Wiederaufkommen des Gemeinschuldners ohnehin unmöglich machten.

Dem Beklagten sei zuzugestehen, dass durch das Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetzes die Anwendung des § 23 Abs 2 AngG nicht ausgeschlossen werde. Die Zahlung von Insolvenz-Ausfallgeld bewirke nämlich nur, dass die Forderungen der Arbeitnehmer auf den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds übergingen. An den Verbindlichkeiten des Dienstgebers insgesamt ändere sich damit aber nichts. Dass die Angestellten im Falle der ordnungsgemäßen Liquidation (unter Anwendung des § 23 Abs 2 AngG) schlechter gestellt seien als im Falle eines Konkurses (in welchem sie Zahlung über den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds erlangten), treffe zu. Dies entspreche aber dem Willen des Gesetzgebers, weil eben eine Schutzbestimmung zugunsten des Dienstgebers vorliege, die vom Angestellten im Falle des Niedergangs des Unternehmens hingenommen werden müsse (SZ 40/51 = Arb 8388).Dem Beklagten sei zuzugestehen, dass durch das Insolvenz-Entgeltsicherungsgesetzes die Anwendung des Paragraph 23, Absatz 2, AngG nicht ausgeschlossen werde. Die Zahlung von Insolvenz-Ausfallgeld bewirke nämlich nur, dass die Forderungen der Arbeitnehmer auf den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds übergingen. An den Verbindlichkeiten des Dienstgebers insgesamt ändere sich damit aber nichts. Dass die Angestellten im Falle der ordnungsgemäßen Liquidation (unter Anwendung des Paragraph 23, Absatz 2, AngG) schlechter gestellt seien als im Falle eines Konkurses (in welchem sie Zahlung über den Insolvenz-Ausfallgeld-Fonds erlangten), treffe zu. Dies entspreche aber dem Willen des Gesetzgebers, weil eben eine Schutzbestimmung zugunsten des Dienstgebers vorliege, die vom Angestellten im Falle des Niedergangs des Unternehmens hingenommen werden müsse (SZ 40/51 = Arb 8388).

Die Revision sei zuzulassen gewesen, weil zwar eine einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs für den Fall der Unternehmensauflösung im Konkurs vorliege, der Fall der Unternehmensauflösung im Zuge eines Liquidationsausgleichs vor Konkurseröffnung mit nachfolgendem (erhofftem) Abschluss eines Zwangsausgleichs aber noch nicht zu entscheiden gewesen sei.

Gegen das Berufungsurteil richtet sich die auf den Revisionsgrund des § 503 Abs 1 Z 4 (und Abs 2) ZPO gestützte Revision des Beklagten mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen im Sinne der Klageabweisung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.Gegen das Berufungsurteil richtet sich die auf den Revisionsgrund des Paragraph 503, Absatz eins, Ziffer 4, (und Absatz 2,) ZPO gestützte Revision des Beklagten mit dem Antrag, die Urteile der Vorinstanzen im Sinne der Klageabweisung abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Der Beklagte führt aus: Dkfm. N***** habe den Entschluss zur Liquidation seines Unternehmens zwischen dem 23. 6. 1981 und Oktober 1981, also noch während des Ausgleichsverfahrens, gefasst. Die Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers am 28. 9. 1981 sei ohne Zweifel mit der beabsichtigten Auflösung des Unternehmens im Zusammenhang gestanden, zumal nicht nur der Kläger, sondern auch die übrigen Dienstnehmer gekündigt worden seien. Gehe man aber davon aus, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses des Klägers im Zuge der Auflösung des Unternehmens des Dkfm. N***** während des Ausgleichsverfahrens erfolgt sei, dann sei die Verpflichtung zur Gewährung einer Abfertigung im Sinne der vom Berufungsgericht zitierten Rechtsprechung gemäß § 23 Abs 2 AngG entfallen. Die Konkurseröffnung habe Monate nach Auflösung des Dienstverhältnisses des Klägers und des Unternehmens des Gemeinschuldners stattgefunden. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Schicksal der Abfertigungsansprüche bei einer Unternehmensliquidation im Konkurs gingen daher nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Eine Verpflichtung, die infolge Auflösung des Unternehmens einmal entfallen sei, könne durch einen Monate später eröffneten Konkurs nicht wieder aufleben.Der Beklagte führt aus: Dkfm. N***** habe den Entschluss zur Liquidation seines Unternehmens zwischen dem 23. 6. 1981 und Oktober 1981, also noch während des Ausgleichsverfahrens, gefasst. Die Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers am 28. 9. 1981 sei ohne Zweifel mit der beabsichtigten Auflösung des Unternehmens im Zusammenhang gestanden, zumal nicht nur der Kläger, sondern auch die übrigen Dienstnehmer gekündigt worden seien. Gehe man aber davon aus, dass die Auflösung des Dienstverhältnisses des Klägers im Zuge der Auflösung des Unternehmens des Dkfm. N***** während des Ausgleichsverfahrens erfolgt sei, dann sei die Verpflichtung zur Gewährung einer Abfertigung im Sinne der vom Berufungsgericht zitierten Rechtsprechung gemäß Paragraph 23, Absatz 2, AngG entfallen. Die Konkurseröffnung habe Monate nach Auflösung des Dienstverhältnisses des Klägers und des Unternehmens des Gemeinschuldners stattgefunden. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Schicksal der Abfertigungsansprüche bei einer Unternehmensliquidation im Konkurs gingen daher nicht vom festgestellten Sachverhalt aus. Eine Verpflichtung, die infolge Auflösung des Unternehmens einmal entfallen sei, könne durch einen Monate später eröffneten Konkurs nicht wieder aufleben.

Dem ist Folgendes entgegenzuhalten:

§ 23 Abs 2 AngG beseitigt nachträglich einen bereits entstandenen Abfertigungsanspruch ganz oder teilweise dann, wenn die darin genannten Voraussetzungen zutreffen (Migsch, Abfertigung für Arbeiter und Angestellte 166 Rdz 322). Der Abfertigungsanspruch entsteht nach Lehre und Rechtsprechung (Migsch aaO 88 Rdz 168; Entscheidungen unter Nr 8 zu § 23 AngG in Kapfer, AngG18, 76 f, zuletzt etwa SZ 50/103 = Arb 9604, Arb 9866) nicht schon mit der das Dienstverhältnis auflösenden Handlung (zB Kündigung), sondern erst mit dem rechtlichen Ende des Dienstverhältnisses (zB Ablauf der Kündigungsfrist). Die Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen für den gänzlichen oder teilweisen Entfall der Verpflichtung zur Gewährung einer Abfertigung nach § 23 Abs 2 AngG kann demnach entgegen der Auffassung des Beklagten nicht auf einen vor der Beendigung des Dienstverhältnisses liegenden Zeitpunkt abgestellt werden. Selbst wenn man mit dem Beklagten davon ausgehen wollte, dass die Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers im Zuge der Auflösung des Unternehmens des Dkfm. N***** erfolgt sei, und letzterer zunächst bei Entfall der Verpflichtung zur Gewährung von Abfertigungen die Möglichkeit gehabt hätte, durch Erfüllung des im Ausgleichsverfahren zustandegekommenen Liquidationsausgleichs eine Befreiung von seinen die Ausgleichsquote übersteigenden Verbindlichkeiten zu erreichen, kommt es daher darauf gar nicht an. Eine Anwendung des § 23 Abs 2 AngG käme - wenn man zugunsten des Beklagten unterstellt, dass die zum Liquidationsausgleich im Ausgleichsverfahren entwickelte Rechtsprechung (SZ 40/51 = Arb 8388 = ZAS 1969/7 mit Besprechung von Korp; Arb 9461 = ZAS 1977/25 mit Besprechung von Heinrich) auch auf den im Konkurs zustandegekommenen Liquidationsausgleich anzuwenden sei - überhaupt nur dann in Betracht, wenn der Beklagte bewiesen hätte (Migsch aaO 166 Rdz 322; Martinek/Schwarz, AngG6, 467 f Anm 15 zu § 23; SozM I A d 421), dass bei Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers am 31. 3. 1982 die konkrete Möglichkeit bestanden habe (allenfalls, dass sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz die konkrete Möglichkeit ergeben habe), bei Entfall der Verpflichtung zur Gewährung von Abfertigungen einen erfüllbaren Zwangsausgleich zustandezubringen. Da ein solcher Beweis nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht erbracht wurde, scheitert die Anwendung des § 23 Abs 2 AngG schon daran, dass dessen vom Berufungsgericht in Übereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung dargelegter Schutzzweck unerreichbar ist. Ob einer derartigen Anwendung noch weitere tatsächliche oder rechtliche Hindernisse entgegenstünden, braucht nicht mehr untersucht zu werden. Eine Prüfung der Frage, ob die geltend gemachten Abfertigungsansprüche des Klägers in Wahrheit Masseforderungen sind (vgl SZ 50/103 = Arb 9604, EvBl 1982/144), hatte gleichfalls zu unterbleiben (Arb 7961).Paragraph 23, Absatz 2, AngG beseitigt nachträglich einen bereits entstandenen Abfertigungsanspruch ganz oder teilweise dann, wenn die darin genannten Voraussetzungen zutreffen (Migsch, Abfertigung für Arbeiter und Angestellte 166 Rdz 322). Der Abfertigungsanspruch entsteht nach Lehre und Rechtsprechung (Migsch aaO 88 Rdz 168; Entscheidungen unter Nr 8 zu Paragraph 23, AngG in Kapfer, AngG18, 76 f, zuletzt etwa SZ 50/103 = Arb 9604, Arb 9866) nicht schon mit der das Dienstverhältnis auflösenden Handlung (zB Kündigung), sondern erst mit dem rechtlichen Ende des Dienstverhältnisses (zB Ablauf der Kündigungsfrist). Die Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen für den gänzlichen oder teilweisen Entfall der Verpflichtung zur Gewährung einer Abfertigung nach Paragraph 23, Absatz 2, AngG kann demnach entgegen der Auffassung des Beklagten nicht auf einen vor der Beendigung des Dienstverhältnisses liegenden Zeitpunkt abgestellt werden. Selbst wenn man mit dem Beklagten davon ausgehen wollte, dass die Kündigung des Dienstverhältnisses des Klägers im Zuge der Auflösung des Unternehmens des Dkfm. N***** erfolgt sei, und letzterer zunächst bei Entfall der Verpflichtung zur Gewährung von Abfertigungen die Möglichkeit gehabt hätte, durch Erfüllung des im Ausgleichsverfahren zustandegekommenen Liquidationsausgleichs eine Befreiung von seinen die Ausgleichsquote übersteigenden Verbindlichkeiten zu erreichen, kommt es daher darauf gar nicht an. Eine Anwendung des Paragraph 23, Absatz 2, AngG käme - wenn man zugunsten des Beklagten unterstellt, dass die zum Liquidationsausgleich im Ausgleichsverfahren entwickelte Rechtsprechung (SZ 40/51 = Arb 8388 = ZAS 1969/7 mit Besprechung von Korp; Arb 9461 = ZAS 1977/25 mit Besprechung von Heinrich) auch auf den im Konkurs zustandegekommenen Liquidationsausgleich anzuwenden sei - überhaupt nur dann in Betracht, wenn der Beklagte bewiesen hätte (Migsch aaO 166 Rdz 322; Martinek/Schwarz, AngG6, 467 f Anmerkung 15, zu Paragraph 23,; SozM I A d 421), dass bei Beendigung des Dienstverhältnisses des Klägers am 31. 3. 1982 die konkrete Möglichkeit bestanden habe (allenfalls, dass sich bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in erster Instanz die konkrete Möglichkeit ergeben habe), bei Entfall der Verpflichtung zur Gewährung von Abfertigungen einen erfüllbaren Zwangsausgleich zustandezubringen. Da ein solcher Beweis nach den Feststellungen der Vorinstanzen nicht erbracht wurde, scheitert die Anwendung des Paragraph 23, Absatz 2, AngG schon daran, dass dessen vom Berufungsgericht in Übereinstimmung mit Lehre und Rechtsprechung dargelegter Schutzzweck unerreichbar ist. Ob einer derartigen Anwendung noch weitere tatsächliche oder rechtliche Hindernisse entgegenstünden, braucht nicht mehr untersucht zu werden. Eine Prüfung der Frage, ob die geltend gemachten Abfertigungsansprüche des Klägers in Wahrheit Masseforderungen sind vergleiche SZ 50/103 = Arb 9604, EvBl 1982/144), hatte gleichfalls zu unterbleiben (Arb 7961).

Es war daher der Revision ein Erfolg zu versagen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht auf den Paragraphen 41, 50, ZPO.