Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei M***** U***** und ***** GmbH, *****vertreten durch Prunbauer, Themmer & Toth Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei M***** Inc., ***** USA, wegen Nichtigkeit (Streitwert EUR 109.009,25), infolge außerordentlichen Revisionsrekurses der klagenden Partei gegen den Beschluss des Oberlandesgerichtes Wien als Rekursgericht vom 4. Dezember 2003, GZ 4 R 205/03a-5, den Beschluss

gefasst:

Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Der außerordentliche Revisionsrekurs wird gemäß Paragraph 526, Absatz 2, Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

Zur AZ 10 Cg 256/94s des Handelsgerichtes Wien war zwischen den Parteien ein Rechtsstreit anhängig, in welchem die damalige Klägerin (nunmehr Beklagte) gegenüber der damaligen Beklagten (nunmehrige Klägerin) die Feststellung begehrte, dass der am 3. 10. 1991 vom Geschäftsführer der Beklagten des Vorverfahrens erklärte Ausschluss der Klägerin des Vorverfahrens als Gesellschafterin nichtig und die Klägerin weiterhin Gesellschafterin der Beklagten sei. Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es stellte unter anderem fest, dass der Verwaltungsrat der Klägerin am 18. 12. 1998 einstimmig den Beschluss gefasst hat, "dass J***** W. B***** zu jedem Zeitpunkt uneingeschränkte Befugnis und Ermächtigung hatte, .... die Geschäfte dieser Gesellschaft und ihrer Vorgänger in Österreich zu führen, einschließlich die Einleitung von Verfahren vor österreichischen Schieds- und ordentlichen Gerichten für diese Gesellschaft und ihre Vorgänger, diese dabei zu vertreten und für diesen Zweck einen Rechtsberater zu bestellen". In seiner rechtlichen Beurteilung bejahte das Handelsgericht die Bevollmächtigung J***** W. B***** zur gegenständlichen Prozessführung und insbesondere auch zur Erteilung der Prozessvollmacht an den Klagevertreter.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und verwarf die in der Berufung der Beklagten und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin auch geltend gemachten Nichtigkeitsgründe, die insbesondere darin gelegen sein sollen, dass das Verfahren nicht durch einen ordnungsgemäß bevollmächtigten Rechtsanwalt als Prozessvertreter der klagenden Partei geführt worden sei. Der Oberste Gerichtshof hat mit der Entscheidung vom 10. 10. 2002, GZ 2 Ob 81/02a, die außerordentliche Revision der Beklagten und der Nebenintervenientin mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen. Der Oberste Gerichtshof hielt den im Rahmen des Revisionsgrundes der Nichtigkeit wiederholten Ausführungen der Nichtigkeitsberufungen entgegen, dass das Berufungsgericht diese Nichtigkeitsberufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin verworfen und unter anderem die Nichtigkeit wegen eines Mangels der Prozessvollmacht des Klagevertreters und des Fehlens der Originalurkunde über den Gesellschafterbeschluss der Klägerin vom 18. 12. 1998 verneint habe. Der Beschluss des Berufungsgerichtes, mit dem die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe verworfen worden seien, sei gemäß § 519 ZPO unanfechtbar, weshalb diese Fragen im Revisionsverfahren nicht mehr aufgerollt werden könnten. Die Beklagte des Vorverfahrens (im Folgenden Klägerin) bringt in der auf § 529 Abs 1 Z 2 ZPO gestützten Nichtigkeitsklage im Wesentlichen vor, die Klägerin des Vorverfahrens (im Folgenden Beklagte) habe J***** W. B***** nicht wirksam bevollmächtigt, Prozessvollmacht zu erteilen. Eine ausdrücklich erteilte Vollmacht hätte in den Statuten der Gesellschaft festgelegt sein müssen, was aber - auch nach eigener Aussage von J***** B***** - nicht der Fall gewesen sei. Bei der zum Nachweis der Bevollmächtigung vorgelegten Urkunde (Beilage ./BC) handle es sich nicht um den Verwaltungsratsbeschluss vom 18. 12. 1998. Im Vorverfahren habe Anwaltspflicht bestanden. Die Beklagte sei daher als Klägerin im Vorverfahren nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen und es sei die Prozessführung auch nicht nachträglich genehmigt worden.Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und verwarf die in der Berufung der Beklagten und der auf ihrer Seite beigetretenen Nebenintervenientin auch geltend gemachten Nichtigkeitsgründe, die insbesondere darin gelegen sein sollen, dass das Verfahren nicht durch einen ordnungsgemäß bevollmächtigten Rechtsanwalt als Prozessvertreter der klagenden Partei geführt worden sei. Der Oberste Gerichtshof hat mit der Entscheidung vom 10. 10. 2002, GZ 2 Ob 81/02a, die außerordentliche Revision der Beklagten und der Nebenintervenientin mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen. Der Oberste Gerichtshof hielt den im Rahmen des Revisionsgrundes der Nichtigkeit wiederholten Ausführungen der Nichtigkeitsberufungen entgegen, dass das Berufungsgericht diese Nichtigkeitsberufungen der Beklagten und der Nebenintervenientin verworfen und unter anderem die Nichtigkeit wegen eines Mangels der Prozessvollmacht des Klagevertreters und des Fehlens der Originalurkunde über den Gesellschafterbeschluss der Klägerin vom 18. 12. 1998 verneint habe. Der Beschluss des Berufungsgerichtes, mit dem die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe verworfen worden seien, sei gemäß Paragraph 519, ZPO unanfechtbar, weshalb diese Fragen im Revisionsverfahren nicht mehr aufgerollt werden könnten. Die Beklagte des Vorverfahrens (im Folgenden Klägerin) bringt in der auf Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO gestützten Nichtigkeitsklage im Wesentlichen vor, die Klägerin des Vorverfahrens (im Folgenden Beklagte) habe J***** W. B***** nicht wirksam bevollmächtigt, Prozessvollmacht zu erteilen. Eine ausdrücklich erteilte Vollmacht hätte in den Statuten der Gesellschaft festgelegt sein müssen, was aber - auch nach eigener Aussage von J***** B***** - nicht der Fall gewesen sei. Bei der zum Nachweis der Bevollmächtigung vorgelegten Urkunde (Beilage ./BC) handle es sich nicht um den Verwaltungsratsbeschluss vom 18. 12. 1998. Im Vorverfahren habe Anwaltspflicht bestanden. Die Beklagte sei daher als Klägerin im Vorverfahren nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen und es sei die Prozessführung auch nicht nachträglich genehmigt worden.

Das Erstgericht wies die Nichtigkeitsklage a limine mit der Begründung zurück, dass der im Vorprozess Unterlegene kein Klagerecht habe, wenn er vom Rechtsmittelklagegrund (Prozessunfähigkeit der Gegenpartei) nicht betroffen sei.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin keine Folge. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, dass eine auf § 529 Abs 1 Z 2 ZPO gestützte Nichtigkeitsklage dann ausgeschlossen sei, wenn der Nichtigkeitsklagegrund inzwischen durch nachträgliche Genehmigung der Prozessführung geheilt worden sei oder wenn der Nichtigkeitsgrund bereits im Vorprozess erfolglos mit Rechtsmitteln geltend gemacht worden sei. Nach den Feststellungen im Vorprozess habe die Beklagte J***** B***** nachträglich zur Prozessführung bevollmächtigt und damit sein Einschreiten sowie jenes des von ihm bevollmächtigten Anwaltes nachträglich genehmigt. Die Frage der Wirksamkeit der Bevollmächtigung sei bereits im Vorprozess abschließend beurteilt worden und könne daher nicht im Rahmen der Nichtigkeitsklage neuerlich behandelt werden.Das Rekursgericht gab dem Rekurs der Klägerin keine Folge. Es führte in rechtlicher Hinsicht aus, dass eine auf Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO gestützte Nichtigkeitsklage dann ausgeschlossen sei, wenn der Nichtigkeitsklagegrund inzwischen durch nachträgliche Genehmigung der Prozessführung geheilt worden sei oder wenn der Nichtigkeitsgrund bereits im Vorprozess erfolglos mit Rechtsmitteln geltend gemacht worden sei. Nach den Feststellungen im Vorprozess habe die Beklagte J***** B***** nachträglich zur Prozessführung bevollmächtigt und damit sein Einschreiten sowie jenes des von ihm bevollmächtigten Anwaltes nachträglich genehmigt. Die Frage der Wirksamkeit der Bevollmächtigung sei bereits im Vorprozess abschließend beurteilt worden und könne daher nicht im Rahmen der Nichtigkeitsklage neuerlich behandelt werden.

Im Übrigen fehle der Klägerin die Beschwer. Nach der zu § 529 Abs 1 Z 2 ZPO ergangenen Rechtsprechung sei nur jene Partei zur Nichtigkeitsklage berechtigt, auf deren Seite einer der in diese Gesetzesstelle bezeichneten Mängel vorgelegen sei. Entgegen der Auffassung der Rekurswerberin lasse sich der Entscheidung 1 Ob 10/02f kein allgemeiner Grundsatz dahin entnehmen, dass entgegen der bisherigen Rechtsprechung die vom Nichtigkeitsgrund des § 529 Abs 1 Z 2 ZPO nicht betroffene Partei die Verletzung des rechtlichen Gehörs der Gegenpartei als Nichtigkeitsgrund geltend machen könne. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinne des § 528 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.Im Übrigen fehle der Klägerin die Beschwer. Nach der zu Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO ergangenen Rechtsprechung sei nur jene Partei zur Nichtigkeitsklage berechtigt, auf deren Seite einer der in diese Gesetzesstelle bezeichneten Mängel vorgelegen sei. Entgegen der Auffassung der Rekurswerberin lasse sich der Entscheidung 1 Ob 10/02f kein allgemeiner Grundsatz dahin entnehmen, dass entgegen der bisherigen Rechtsprechung die vom Nichtigkeitsgrund des Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO nicht betroffene Partei die Verletzung des rechtlichen Gehörs der Gegenpartei als Nichtigkeitsgrund geltend machen könne. Das Rekursgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs mangels erheblicher Rechtsfragen im Sinne des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO nicht zulässig sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin mit dem Antrag, den Revisionsrekurs zuzulassen, die Entscheidungen der Vorinstanzen aufzuheben und dem Erstgericht die Einleitung des Verfahrens aufzutragen.

Der Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Nach § 529 Abs 1 Z 2 ZPO kann eine rechtskräftige Entscheidung, durch welche eine Sache erledigt ist, durch die Nichtigkeitsklage angefochten werden, wenn eine Partei in dem Verfahren gar nicht, oder falls sie eines gesetzlichen Vertreters bedarf, nicht durch einen solchen vertreten war, sofern die Prozessführung nicht nachträglich ordnungsmäßig genehmigt wurde. Die Nichtigkeitsklage ist gemäß § 529 Abs 2 ZPO jedoch unstatthaft, wenn in dem unter Z 1 näher bezeichneten Fall der Ausschließungsgrund, im Falle der Z 2 aber der Mangel der Prozessfähigkeit oder gesetzlichen Vertretung schon vor der rechtskräftigen Entscheidung mittels eines Ablehnungsgesuches, mittels des Antrages auf Nichtigerklärung des Verfahrens oder im Wege eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht wurde. Eine auf § 529 Abs 1 Z 2 ZPO gestützte Klage ist daher dann ausgeschlossen, wenn der Nichtigkeitsklagegrund inzwischen durch nachträgliche Genehmigung der Prozessführung geheilt wurde oder wenn der Nichtigkeitsgrund bereits im Vorprozess erfolglos mit Rechtsmitteln geltend gemacht wurde (Fasching, ZPR² Rz 2047; Rechberger-Simotta, Zivilprozessrecht6 Rz 901 ua). Nach Rechtsprechung und Lehre besteht beim Nichtigkeitsgrund des § 529 Abs 1 Z 2 ZPO keine Pflicht zur Geltendmachung schon im Vorprozess. Die betroffene Partei hat vielmehr ein Wahlrecht, Nichtigkeitsberufung oder Nichtigkeitsklage zu erheben (MGA, ZPO15 ENr 6 zu § 529 mwN; SZ 54/105 ua; RIS-Justiz RS0044396; Fasching aaO; Rechberger-Simotta aaO ua). Wurde aber der behauptete Nichtigkeitsgrund - wie im vorliegenden Fall - bereits im Vorverfahren mit Rechtsmitteln erfolglos geltend gemacht, ist die Nichtigkeitsklage nach der bereits zitierten Bestimmung des § 529 Abs 2 ZPO ausdrücklich ausgeschlossen (vgl SZ 46/13) und es kann daher diese Frage, wie bereits das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, im Wege einer Nichtigkeitsklage nicht neuerlich überprüft werden. Es erübrigt sich daher ein Eingehen auf die von der Klägerin in den Mittelpunkt ihrer Rechtsmittelausführungen gestellte Frage, ob insbesondere unter Bedachtnahme auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 29. 1. 2002, 1 Ob 10/02f (= EvBl 2002/113 = JBl 2002, 802) die Klägerin entgegen der bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich berechtigt wäre, den Mangel der gesetzlichen Vertretung der Gegenpartei durch eine Nichtigkeitsklage gemäß § 529 Abs 1 Z 2 ZPO geltend zu machen (vgl dazu jüngst 8 Ob 80/03b).Nach Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO kann eine rechtskräftige Entscheidung, durch welche eine Sache erledigt ist, durch die Nichtigkeitsklage angefochten werden, wenn eine Partei in dem Verfahren gar nicht, oder falls sie eines gesetzlichen Vertreters bedarf, nicht durch einen solchen vertreten war, sofern die Prozessführung nicht nachträglich ordnungsmäßig genehmigt wurde. Die Nichtigkeitsklage ist gemäß Paragraph 529, Absatz 2, ZPO jedoch unstatthaft, wenn in dem unter Ziffer eins, näher bezeichneten Fall der Ausschließungsgrund, im Falle der Ziffer 2, aber der Mangel der Prozessfähigkeit oder gesetzlichen Vertretung schon vor der rechtskräftigen Entscheidung mittels eines Ablehnungsgesuches, mittels des Antrages auf Nichtigerklärung des Verfahrens oder im Wege eines Rechtsmittels ohne Erfolg geltend gemacht wurde. Eine auf Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO gestützte Klage ist daher dann ausgeschlossen, wenn der Nichtigkeitsklagegrund inzwischen durch nachträgliche Genehmigung der Prozessführung geheilt wurde oder wenn der Nichtigkeitsgrund bereits im Vorprozess erfolglos mit Rechtsmitteln geltend gemacht wurde (Fasching, ZPR² Rz 2047; Rechberger-Simotta, Zivilprozessrecht6 Rz 901 ua). Nach Rechtsprechung und Lehre besteht beim Nichtigkeitsgrund des Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO keine Pflicht zur Geltendmachung schon im Vorprozess. Die betroffene Partei hat vielmehr ein Wahlrecht, Nichtigkeitsberufung oder Nichtigkeitsklage zu erheben (MGA, ZPO15 ENr 6 zu Paragraph 529, mwN; SZ 54/105 ua; RIS-Justiz RS0044396; Fasching aaO; Rechberger-Simotta aaO ua). Wurde aber der behauptete Nichtigkeitsgrund - wie im vorliegenden Fall - bereits im Vorverfahren mit Rechtsmitteln erfolglos geltend gemacht, ist die Nichtigkeitsklage nach der bereits zitierten Bestimmung des Paragraph 529, Absatz 2, ZPO ausdrücklich ausgeschlossen vergleiche SZ 46/13) und es kann daher diese Frage, wie bereits das Rekursgericht zutreffend ausgeführt hat, im Wege einer Nichtigkeitsklage nicht neuerlich überprüft werden. Es erübrigt sich daher ein Eingehen auf die von der Klägerin in den Mittelpunkt ihrer Rechtsmittelausführungen gestellte Frage, ob insbesondere unter Bedachtnahme auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 29. 1. 2002, 1 Ob 10/02f (= EvBl 2002/113 = JBl 2002, 802) die Klägerin entgegen der bisherigen Rechtsprechung grundsätzlich berechtigt wäre, den Mangel der gesetzlichen Vertretung der Gegenpartei durch eine Nichtigkeitsklage gemäß Paragraph 529, Absatz eins, Ziffer 2, ZPO geltend zu machen vergleiche dazu jüngst 8 Ob 80/03b).

Infolge Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO war der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin zurückzuweisen.Infolge Fehlens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 528, Absatz eins, ZPO war der außerordentliche Revisionsrekurs der Klägerin zurückzuweisen.