Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Annemarie R*****, vertreten durch Dr. Christian Fuchshuber, Rechtsanwalt in Innsbruck, gegen die beklagte Partei R***** E***** GmbH, *****, vertreten durch Mag. Robert Peisser, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen Feststellung (Streitwert EUR 36.336,42), infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht vom 11. Juli 2005, GZ 4 R 146/05k-32, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 20. April 2005, GZ 6 Cg 132/04d-27, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass die Entscheidung wie folgt zu lauten hat:

„Das Eventualbegehren, es werde festgestellt, dass die in der Generalversammlung der beklagten Partei am 7. Mai 2004 gefassten Beschlüsse, und zwar:

1. Zum Punkt Erstens der Tagesordnung - Zustimmung zur Abtretung von Geschäftsanteilen - wird der Abtretungsvertrag vom 28. 10. 1998 (achtundzwanzigster Oktober neunzehnhundertachtundneunzig), mit welchem Frau Annemarie R***** ihre gesamte Stammeinlage an Herrn Adolf S***** abtritt, vollinhaltlich genehmigt.

2. Zum Punkt Zweitens der Tagesordnung - Abberufung des Geschäftsführers und Erteilung der Entlastung - wird beschlossen, Herrn Ingenieur Helmut R***** als Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung abzuberufen.

3. Zum Punkt Drittens der Tagesordnung - Bestellung eines neuen Geschäftsführers - wird beschlossen, Herrn Siegmund M*****, geb. 30. 9. 1958, Kaufmann, *****, mit sofortiger Wirkung zum alleinzeichnungsberechtigten Geschäftsführer der Gesellschaft zu bestellen.

4. Zum Punkt Viertens der Tagesordnung - Sitzverlegung - wird beschlossen, den Sitz der Gesellschaft von der politischen Gemeinde W***** in die politische Gemeinde T***** zu verlegen.

5. Zum Punkt Fünftens der Tagesordnung - Änderung des Gesellschaftsvertrages in seinen Punkten Drittens, Fünftens, Siebentens Abs vier und Neuntens Abs eins - wird beschlossen: Der Punkt Drittens des Gesellschaftsvertrages wird neu gefasst, sodass dieser nunmehr lautet wie folgt: „Der Sitz der Gesellschaft ist in der politischen Gemeinde T*****. Die Gesellschaft ist berechtigt im In- und Ausland Zweigniederlassungen und Betriebsstätten zu errichten.",

nichtig seien, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 12.292,28 bestimmten Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz (darin enthalten EUR 1.956,88 USt und EUR 551 Barauslagen) sowie die mit EUR 1.754,82 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten EUR 292,47 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin und Susan R***** gründeten mit Gesellschaftsvertrag vom 23. 7. 1985 die beklagte GesmbH, wobei die Klägerin Gesellschafterin mit einer einbezahlten Stammeinlage von EUR 25.365 wurde. Nach Punkt 9 des Gesellschaftsvertrages muss eine außerordentliche Generalversammlung außer den in den §§ 36 und 37 GmbHG genannten Fällen ohne Verzug einberufen werden, wenn Gesellschafter, deren Stammeinlagen zusammen mindestens 10 % des Stammkapitals betragen, dies schriftlich unter Angabe des Zweckes verlangen. Die Einberufung hat die Tagesordnung zu enthalten. Zwischen dem Tag der Aufgabe der Einberufung zur Post und dem Tage der Versammlung muss ein Zeitraum von mindestens 7 Tagen liegen. Einberufungsmängel werden grundsätzlich durch die Anwesenheit oder rechtsgültige Vertretung aller Gesellschafter geheilt. Der Vertreter bedarf einer schriftlichen Vollmacht. Soll die Vertretung auch die Ausübung des Stimmrechtes in der Generalversammlung umfassen, ist eine diesbezügliche Spezialvollmacht zu erteilen.Die Klägerin und Susan R***** gründeten mit Gesellschaftsvertrag vom 23. 7. 1985 die beklagte GesmbH, wobei die Klägerin Gesellschafterin mit einer einbezahlten Stammeinlage von EUR 25.365 wurde. Nach Punkt 9 des Gesellschaftsvertrages muss eine außerordentliche Generalversammlung außer den in den Paragraphen 36 und 37 GmbHG genannten Fällen ohne Verzug einberufen werden, wenn Gesellschafter, deren Stammeinlagen zusammen mindestens 10 % des Stammkapitals betragen, dies schriftlich unter Angabe des Zweckes verlangen. Die Einberufung hat die Tagesordnung zu enthalten. Zwischen dem Tag der Aufgabe der Einberufung zur Post und dem Tage der Versammlung muss ein Zeitraum von mindestens 7 Tagen liegen. Einberufungsmängel werden grundsätzlich durch die Anwesenheit oder rechtsgültige Vertretung aller Gesellschafter geheilt. Der Vertreter bedarf einer schriftlichen Vollmacht. Soll die Vertretung auch die Ausübung des Stimmrechtes in der Generalversammlung umfassen, ist eine diesbezügliche Spezialvollmacht zu erteilen.

Unter Punkt 12) des Gesellschaftsvertrages wurde unter anderem vereinbart, dass die Übertragung von Gesellschaftsanteilen unter Lebenden an Nichtgesellschafter, ausgenommen den Ehegatten, Nachkommen, Adoptivkinder und Schwiegerkinder, nur mit Zustimmung aller übrigen Gesellschafter erfolgen darf.

Nach Punkt 15 des Gesellschaftsvertrages erfolgen die Bekanntmachungen der Gesellschaft durch Übersendung rekommandierter Schreiben an die einzelnen Gesellschafter unter der der Gesellschaft zwecks Eintragung in das Anteilbuch zuletzt bekanntgegebenen Adresse. Eventuelle Zustellmängel werden dadurch geheilt, dass die Gesellschafter vom Inhalt der Bekanntmachung durch welche Art auch immer Kenntnis erlangt haben. Ausgenommen hievon ist die Einladung zur Generalversammlung.

Mit Notariatsakt vom 28. 10. 1998 trat die Klägerin ihre Stammeinlage von S 350.000 um S 60.000 an Adolf S***** ab. Nach Punkt 4) des Abtretungsvertrages gehen die mit dem abgetretenen Geschäftsanteil verbundenen Rechte und Pflichten mit heutigem Tage an den Erwerber über. In Punkt 8) dieses Notariatsaktes wurde festgehalten, dass die erforderliche Zustimmung sämtlicher Gesellschafter zu diesem Abtretungsvertrag in der Generalversammlung erfolgt. Unter Punkt 9) verpflichtete sich der Erwerber, die umgehende Anmeldung des Gesellschafterwechsels im Firmenbuch zu veranlassen. An den Ehegatten der Klägerin wurden für die Abtretung der Gesellschaftsanteile S 60.000 bezahlt.

In der außerordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom selben Tag waren die Klägerin und der (Allein-)Geschäftsführer der Beklagten, nämlich ihr Ehegatte, anwesend und es wurde der Abtretung der Geschäftsanteile der Klägerin an Adolf S***** zugestimmt sowie festgehalten, dass nunmehr Adolf S***** und Susan R***** Gesellschafter der Beklagten seien. Auch die Sitzverlegung der Beklagten nach T***** wurde damals beschlossen, der Geschäftsführer Ing. Helmut R***** abberufen und Siegmund M***** zum neuen Geschäftsführer bestellt. Im Protokoll wurde festgehalten, dass Susan R***** mittels Briefes an die der Gesellschaft zuletzt bekannt gegebene Adresse unter Einhaltung der gesetzlichen Frist und unter Bekanntgabe der Tagesordnung über die Generalversammlung informiert wurde, dieser Brief allerdings Susan R***** wegen unbekannten Aufenthaltes nicht zugestellt werden konnte, sodass diese an der außerordentlichen Generalversammlung weder teilnahm noch vertreten war.

Sowohl das Landesgericht Wiener Neustadt als auch das Landes- als Handelsgericht Innsbruck verweigerten in der Folge die beantragten Eintragungen und Löschungen betreffend die Veränderungen im Stand der Gesellschafter, die Sitzverlegung, die Neufassung des Gesellschaftsvertrages und die Änderung in der Person des Geschäftsführers mit der Begründung, dass keine wirksamen Gesellschafterbeschlüsse zustandegekommen seien, weil die Gesellschafterin Susan R***** hiezu nicht geladen habe werden können und auch nicht daran teilgenommen habe; hinsichtlich der Übertragung der Geschäftsanteile fehle die gesellschaftsvertraglich vorgesehene Zustimmung der Gesellschafterin Susan R*****.

Nachdem vom Bezirksgericht Baden Rechtsanwalt Mag. Wolfgang F***** mit Beschluss vom 29. 4. 2004 zum Abwesenheitskurator für Susan R***** bestellt worden war, kam es am 7. 5. 2004 zu einer „außerordentlichen Generalversammlung", bei welcher Rechtsanwalt Mag. F***** sowie Rechtsanwalt Dr. Josef N***** als mit Vollmacht ausgewiesener Vertreter des Adolf S***** anwesend waren und bei der unter anderem die im Urteilsspruch wiedergegebenen Beschlüsse gefasst wurden. Die Klägerin wurde zu dieser Versammlung weder geladen noch war sie bei dieser anwesend oder vertreten. Weder Rechtsanwalt Dr. N***** noch Notar Mag. Dr. T***** haben eine Einberufung der außerordentlichen Generalversammlung durchgeführt. Dr. N***** hatte Dr. T***** damals lediglich kontaktiert und einen Termin vereinbart. Rechtsanwalt Mag. F***** wurde vom Termin entweder von Rechtsanwalt Dr. N***** oder vom Notar Mag. Dr. T***** verständigt. Die Klägerin erfuhr von der Versammlung sowie der dortigen Beschlussfassung erst im Nachhinein, nämlich am 28. 5. 2004 durch Zustellung einer Kopie des Protokolls an ihren Ehegatten.

Auf Grund der Beschlüsse vom 7. 5. 2004 wurde im Firmenbuch des Landes- als Handelsgerichtes Innsbruck unter FN ***** die Beklagte mit Sitz in ***** T***** eingetragen, Ing. Helmut R***** als Geschäftsführer gelöscht und Siegmund M***** als neuer Geschäftsführer eingetragen, die Funktion der Klägerin als Gesellschafterin gelöscht und Adolf S***** als neuer Gesellschafter eingetragen.

Mit der am 28. 6. 2004 beim Erstgericht überreichten Klage begehrte die Klägerin, dass die in der Generalversammlung vom 7. 5. 2004 gefassten und im Urteilsspruch wiedergegebenen Beschlüsse für nichtig erklärt bzw in eventu aufgehoben werden; ebenfalls in eventu solle festgestellt werden, dass diese Beschlüsse nichtig seien, weil es nicht zu einer ordnungsgemäßen Generalversammlung gekommen sei. Die Klägerin, die im Firmenbuch als Mehrheitsgesellschafterin eingetragen sei, sei zu dieser Generalversammlung weder ordnungsgemäß geladen noch bei dieser rechtswirksam vertreten gewesen. Der bei der Generalversammlung für Adolf S***** eingeschrittene Rechtsanwalt sei nach dem Inhalt der vorgelegten Vollmacht nicht berechtigt gewesen, eine Generalversammlung einzuberufen oder zu leiten bzw Adolf S***** bei dieser Generalversammlung zu vertreten. Im Übrigen sei Adolf S***** zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht als Gesellschafter der Beklagten im Firmenbuch eingetragen gewesen.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete im Wesentlichen ein, Adolf S***** habe von der Klägerin bereits 1998 sämtliche Gesellschaftsanteile erworben und den dafür vereinbarten Abtretungspreis bezahlt, sodass mit 6. 11. 1998 sämtliche Rechte und Pflichten auf ihn übergegangen seien. Der damalige Geschäftsführer Ing. R***** habe sich geweigert, mit einem für Susan R***** zu bestellenden Abwesenheitskurator den am 28. 10. 1998 gefassten Generalversammlungsbeschluss nochmals in rechtsgültiger Form zu wiederholen. Er habe sich auch trotz der Aufforderung des Rechtsvertreters des Mehrheitsgesellschafters Adolf S***** geweigert, eine Generalversammlung einzuberufen. Die Klägerin sei infolge Abtretung ihrer Gesellschaftsanteile zur Klagsführung nicht aktiv legitimiert. Durch die mittlerweile erteilte Zustimmung seitens des für Susan R***** bestellten Abwesenheitskurators sei nunmehr auch der Abtretungsvertrag vom 28. 10. 1998 rechtswirksam zustandegekommen und habe die Klägerin seit der Eintragung des Gesellschaftswechsels im Firmenbuch am 17. 6. 2004 keinerlei Funktion mehr bei der Beklagten, sodass sie keine Generalversammlungsbeschlüsse mehr anfechten könne. Das Erstgericht gab - ohne ausdrückliche Abweisung des Haupt- und des ersten Eventualbegehrens - dem auf Feststellung der Nichtigkeit der im Urteilsspruch wiedergegebenen Generalversammlungsbeschlüsse vom 7. 5. 2004 gerichteten zweiten Eventualbegehren statt. Es beurteilte den bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht dahin, dass die in der Generalversammlung vom 28. 10. 1998 gefassten Gesellschafterbeschlüsse nicht wirksam geworden seien, da die Gesellschafterin Susan R***** hiezu nicht ordnungsgemäß eingeladen habe werden können und auch nicht daran teilgenommen habe. Die dort gefassten Beschlüsse seien rechtlich unbeachtliche Willensäußerungen und somit wirkungslose Scheinbeschlüsse.

Aber auch die in der außerordentlichen Generalversammlung am 7. 5. 2004 gefassten Beschlüsse seien nichtig, weil die Versammlung ohne Einberufung erfolgt sei und in der Folge bei der Versammlung nicht alle Gesellschafter anwesend gewesen seien. So sei die Klägerin zur Versammlung weder geladen worden noch sei sie dort anwesend oder vertreten gewesen. Überdies sei Adolf S***** zum Zeitpunkt der Beschlussfassung nicht als Gesellschafter der Beklagten im Firmenbuch eingetragen gewesen, sodass die gefassten Beschlüsse auch aus diesem Grund als nicht zustandegekommen anzusehen seien. Es sei daher die Nichtigkeit der von der Klägerin bekämpften Beschlüsse festzustellen gewesen.

Das Berufungsgericht verwarf die Nichtigkeitsberufung der Beklagten und gab der Berufung im Übrigen keine Folge. Es bejahte die ordnungsgemäße Vertretung der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit und teilte auch die Rechtsansicht des Erstgerichtes, der Abtretungsvertrag vom 28. 10. 1998 sei mangels Zustimmung der Gesellschafterin Susan R***** schwebend unwirksam geblieben. Gemäß § 78 Abs 1 GmbHG gelte im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter, der im Firmenbuch als solcher aufscheine. Auf Grund dieser Umstände sei die Klägerin sowohl zum Zeitpunkt der Einberufung der Generalversammlung vom 7. 5. 2004 als auch zum Zeitpunkt der Generalversammlung selbst noch Gesellschafterin der Beklagten gewesen und hätte daher zwingend zu dieser Generalversammlung geladen werden müssen. Auch bereits ausgeschiedene Gesellschafter seien bis zu ihrer Löschung im Firmenbuch befugt, bei der Generalversammlung mitzustimmen und die dort gefassten Beschlüsse anzufechten. Die Beschwer der Klägerin sei im Hinblick auf ihre Gewährleistungspflicht gegenüber den Erwerbern ihrer Geschäftsanteile auch dann zu bejahen, wenn sie bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht mehr Gesellschafterin gewesen sei.Das Berufungsgericht verwarf die Nichtigkeitsberufung der Beklagten und gab der Berufung im Übrigen keine Folge. Es bejahte die ordnungsgemäße Vertretung der Beklagten im vorliegenden Rechtsstreit und teilte auch die Rechtsansicht des Erstgerichtes, der Abtretungsvertrag vom 28. 10. 1998 sei mangels Zustimmung der Gesellschafterin Susan R***** schwebend unwirksam geblieben. Gemäß Paragraph 78, Absatz eins, GmbHG gelte im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter, der im Firmenbuch als solcher aufscheine. Auf Grund dieser Umstände sei die Klägerin sowohl zum Zeitpunkt der Einberufung der Generalversammlung vom 7. 5. 2004 als auch zum Zeitpunkt der Generalversammlung selbst noch Gesellschafterin der Beklagten gewesen und hätte daher zwingend zu dieser Generalversammlung geladen werden müssen. Auch bereits ausgeschiedene Gesellschafter seien bis zu ihrer Löschung im Firmenbuch befugt, bei der Generalversammlung mitzustimmen und die dort gefassten Beschlüsse anzufechten. Die Beschwer der Klägerin sei im Hinblick auf ihre Gewährleistungspflicht gegenüber den Erwerbern ihrer Geschäftsanteile auch dann zu bejahen, wenn sie bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz nicht mehr Gesellschafterin gewesen sei.

Der Erwerber eines Geschäftsanteils erhalte diesen und damit alle Rechte des Vormanns aus dem Gesellschaftsverhältnis zwar bereits durch formgerechte Verpflichtung und Verfügung, also durch Anbot und Annahme der Geschäftsanteilsübertragung samt Errichtung der notariellen Annahmeerklärung und Zugang der Annahme sowie Erfüllung allfälliger weiterer erforderlicher Bedingungen. Es stehe mit dem Sinn des § 78 Abs 1 GmbHG diesbezüglich auch durchaus im Einklang, wenn die Gesellschaft, noch bevor der neue Gesellschafter ins Firmenbuch eingetragen sei, nach der tatsächlichen Rechtslage handle und dem neuen Gesellschafter sein Stimmrecht in der Generalversammlung gewähre. Solange allerdings die Gesellschaftereigenschaft des Erwerbers nicht zweifelsfrei feststehe, treffe die Gesellschaft keine Rechtspflicht, dem Erwerber die Ausübung des Stimmrechts in der Generalversammlung zu ermöglichen. Unzutreffend sei es jedoch jedenfalls, wenn der Erwerber bzw dessen Vertreter - wie im vorliegenden Fall - bereits zur Beschlussfassung über die Genehmigung der Abtretung der Geschäftsanteile der Klägerin an Adolf S***** zugelassen werde, weil er zu diesem Zeitpunkt jedenfalls noch nicht Gesellschafter gewesen sei. Selbst wenn man davon ausgehe, dass mit der Beschlussfassung über die Genehmigung der Abtretung der Geschäftsanteile der Klägerin an Adolf S***** die Zustimmung seitens der zweiten Gesellschafterin erteilt worden sei, liege jedenfalls keine Mitteilung vom nunmehr erfolgten Wechsel des Gesellschafters an den Geschäftsführer vor, weil zu diesem Zeitpunkt noch der Ehegatte der Klägerin Geschäftsführer gewesen sei, der jedoch bei der Generalversammlung nicht anwesend gewesen sei. Die Beschlussfassung in der „Generalversammlung" vom 7. 5. 2004 stelle daher einen Nichtakt dar, da eine Ladung der zu diesem Zeitpunkt nicht nur nach dem Firmenbuch sondern auch auf Grund des noch nicht wirksamen Abtretungsvertrages nach wie vor als Gesellschafterin anzusehenden Klägerin nicht erfolgt sei und an der Beschlussfassung selbst nur einer der beiden Gesellschafter sowie ein Nichtgesellschafter beteiligt gewesen seien. Diese Beschlüsse stellten daher Scheinbeschlüsse dar, weshalb das Erstgericht - wenn auch ohne formelle Abweisung des Haupt- und des ersten Eventualbegehrens - dem Feststellungsbegehren im Sinne des hilfsweise gestellten zweiten Eventualbegehrens zu Recht stattgegeben habe. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.Der Erwerber eines Geschäftsanteils erhalte diesen und damit alle Rechte des Vormanns aus dem Gesellschaftsverhältnis zwar bereits durch formgerechte Verpflichtung und Verfügung, also durch Anbot und Annahme der Geschäftsanteilsübertragung samt Errichtung der notariellen Annahmeerklärung und Zugang der Annahme sowie Erfüllung allfälliger weiterer erforderlicher Bedingungen. Es stehe mit dem Sinn des Paragraph 78, Absatz eins, GmbHG diesbezüglich auch durchaus im Einklang, wenn die Gesellschaft, noch bevor der neue Gesellschafter ins Firmenbuch eingetragen sei, nach der tatsächlichen Rechtslage handle und dem neuen Gesellschafter sein Stimmrecht in der Generalversammlung gewähre. Solange allerdings die Gesellschaftereigenschaft des Erwerbers nicht zweifelsfrei feststehe, treffe die Gesellschaft keine Rechtspflicht, dem Erwerber die Ausübung des Stimmrechts in der Generalversammlung zu ermöglichen. Unzutreffend sei es jedoch jedenfalls, wenn der Erwerber bzw dessen Vertreter - wie im vorliegenden Fall - bereits zur Beschlussfassung über die Genehmigung der Abtretung der Geschäftsanteile der Klägerin an Adolf S***** zugelassen werde, weil er zu diesem Zeitpunkt jedenfalls noch nicht Gesellschafter gewesen sei. Selbst wenn man davon ausgehe, dass mit der Beschlussfassung über die Genehmigung der Abtretung der Geschäftsanteile der Klägerin an Adolf S***** die Zustimmung seitens der zweiten Gesellschafterin erteilt worden sei, liege jedenfalls keine Mitteilung vom nunmehr erfolgten Wechsel des Gesellschafters an den Geschäftsführer vor, weil zu diesem Zeitpunkt noch der Ehegatte der Klägerin Geschäftsführer gewesen sei, der jedoch bei der Generalversammlung nicht anwesend gewesen sei. Die Beschlussfassung in der „Generalversammlung" vom 7. 5. 2004 stelle daher einen Nichtakt dar, da eine Ladung der zu diesem Zeitpunkt nicht nur nach dem Firmenbuch sondern auch auf Grund des noch nicht wirksamen Abtretungsvertrages nach wie vor als Gesellschafterin anzusehenden Klägerin nicht erfolgt sei und an der Beschlussfassung selbst nur einer der beiden Gesellschafter sowie ein Nichtgesellschafter beteiligt gewesen seien. Diese Beschlüsse stellten daher Scheinbeschlüsse dar, weshalb das Erstgericht - wenn auch ohne formelle Abweisung des Haupt- und des ersten Eventualbegehrens - dem Feststellungsbegehren im Sinne des hilfsweise gestellten zweiten Eventualbegehrens zu Recht stattgegeben habe. Das Berufungsgericht sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 20.000 übersteige und die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfrage nicht zulässig sei. Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer gänzlichen Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen bzw ihr keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht von der Entscheidung 6 Ob 205/04x des Obersten Gerichtshofes, der zwar keine Bindungswirkung für das vorliegende Verfahren zukommt, die aber ebenfalls die Frage der Wirksamkeit der anlässlich der Generalversammlung der Beklagten am 7. 5. 2004 gefassten Beschlüsse zum Gegenstand hat, abgewichen ist. Sie ist auch berechtigt. Die Beklagte macht in ihren Revisionsausführungen im Wesentlichen geltend, das Berufungsgericht sei von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes abgewichen, weil der Oberste Gerichtshof in der ihre Firmenbuchsache betreffenden Entscheidung 6 Ob 205/04x bereits ausgeführt habe, dass - entgegen der Ansicht der Vorinstanzen - die anlässlich der Generalversammlung der Beklagten am 7. 5. 2004 gefassten Beschlüsse keine Scheinbeschlüsse darstellten. Diesen Ausführungen kommt Berechtigung zu.

Nach Punkt 12) des Gesellschaftsvertrages kann die Übertragung von Geschäftsanteilen unter Lebenden an Nichtgesellschafter - von hier nicht relevanten Ausnahmen abgesehen - nur mit Zustimmung aller übrigen Gesellschafter erfolgen. Im vorliegenden Fall bedurfte daher die Übertragung des Geschäftsanteiles der Klägerin an Adolf S***** zu ihrer Rechtswirksamkeit der Zustimmung der zweiten Gesellschafterin Susan R*****. Fehlt die erforderliche Zustimmung zur Übertragung, so ist der Übertragungsvertrag schwebend unwirksam (SZ 66/175 ua; RIS-Justiz RS0039034). Er wird wirksam, wenn der Zustimmungsberechtigte nachträglich zustimmt.

Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist weder im Gesellschaftsvertrag noch im Gesetz geregelt, auf welche Weise diese Zustimmung zu erfolgen hat. Dass die Zustimmung der verbleibenden Gesellschafterin in einer Generalversammlung erfolgen müsse, sieht daher auch der Gesellschaftsvertrag nicht vor. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in der im Firmenbuchverfahren ergangenen Entscheidung 6 Ob 205/04x ausgeführt hat, spricht auch die von der Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung wiederum erwähnte Absicht der Parteien, noch am 28. 10. 1998 eine Generalversammlung abzuhalten, in der die verbleibende Gesellschafterin ihre Zustimmung zum Abtretungsvertrag erteilen sollte, dafür, dass die Parteien Punkt 8. des Abtretungsvertrages im Hinblick auf dieses Vorhaben aufgenommen haben und diese Regelung nicht auch für den Fall treffen wollten, dass die in der geplanten Generalversammlung gefassten Beschlüsse nicht zu entsprechenden Firmenbucheintragungen führen würden. Die Vereinbarung einer bestimmten Form (zB Schriftlichkeit) der Zustimmung zur Abtretung wurde in Punkt 8. des Abtretungsvertrages nicht getroffen, sodass auch der Hinweis der Klägerin auf die Zweifelsregel des § 884 ABGB nicht zielführend ist (vgl 6 Ob 205/04x). Zutreffend hat das Berufungsgericht weiters die Auffassung vertreten, es bedürfe im vorliegenden Fall auch deshalb nicht zwingend einer diesbezüglichen Beschlussfassung in der Generalversammlung, da die Wirksamkeit der Abtretung der Geschäftsanteile der Klägerin an den Nichtgesellschafter Adolf S***** nur von der Zustimmung der zweiten Gesellschafterin und nicht (auch) von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig ist.Wie bereits das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist weder im Gesellschaftsvertrag noch im Gesetz geregelt, auf welche Weise diese Zustimmung zu erfolgen hat. Dass die Zustimmung der verbleibenden Gesellschafterin in einer Generalversammlung erfolgen müsse, sieht daher auch der Gesellschaftsvertrag nicht vor. Wie der Oberste Gerichtshof bereits in der im Firmenbuchverfahren ergangenen Entscheidung 6 Ob 205/04x ausgeführt hat, spricht auch die von der Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung wiederum erwähnte Absicht der Parteien, noch am 28. 10. 1998 eine Generalversammlung abzuhalten, in der die verbleibende Gesellschafterin ihre Zustimmung zum Abtretungsvertrag erteilen sollte, dafür, dass die Parteien Punkt 8. des Abtretungsvertrages im Hinblick auf dieses Vorhaben aufgenommen haben und diese Regelung nicht auch für den Fall treffen wollten, dass die in der geplanten Generalversammlung gefassten Beschlüsse nicht zu entsprechenden Firmenbucheintragungen führen würden. Die Vereinbarung einer bestimmten Form (zB Schriftlichkeit) der Zustimmung zur Abtretung wurde in Punkt 8. des Abtretungsvertrages nicht getroffen, sodass auch der Hinweis der Klägerin auf die Zweifelsregel des Paragraph 884, ABGB nicht zielführend ist vergleiche 6 Ob 205/04x). Zutreffend hat das Berufungsgericht weiters die Auffassung vertreten, es bedürfe im vorliegenden Fall auch deshalb nicht zwingend einer diesbezüglichen Beschlussfassung in der Generalversammlung, da die Wirksamkeit der Abtretung der Geschäftsanteile der Klägerin an den Nichtgesellschafter Adolf S***** nur von der Zustimmung der zweiten Gesellschafterin und nicht (auch) von der Zustimmung der Gesellschaft abhängig ist.

Gemäß § 78 Abs 1 GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter, der im Firmenbuch als solcher aufscheint. Wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgeführt hat, soll diese Bestimmung der Gesellschaft - ausschließlich in ihrem Interesse - Klarheit darüber verschaffen, aus welchen Personen sich der Gesellschafterkreis zusammensetzt und wer daher berechtigt ist, Gesellschafterrechte, wie z. B. das Stimmrecht in der Generalversammlung, auszuüben. Außer diesem Zweck liegt dieser Bestimmung keine weitere ratio zugrunde. Bereits nach der ständigen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre zu § 78 Abs 1 GmbHG idF vor der Novelle BGBl 1991/10 waren - entgegen dem Wortlaut der Bestimmung - jene als Gesellschafter zu behandeln, die die Voraussetzungen für die Eintragung als Gesellschafter in das Anteilbuch erfüllten. Voraussetzung dafür wiederum war, dass den Geschäftsführern die Übertragung des Geschäftsanteiles mitgeteilt und glaubhaft gemacht wurde. Dies entsprach auch durchaus der Intention des Gesetzgebers, da die Schutzbedürftigkeit der Gesellschaft nicht mehr gegeben ist, sobald ihr die tatsächlichen Gesellschafterverhältnisse bekannt sind. Daher konnte der Erwerber eines Geschäftsanteiles auch sofort von seinem Stimmrecht in der Generalversammlung Gebrauch machen, obwohl er im Anteilbuch noch nicht als Gesellschafter verzeichnet war. Es war auch nicht Absicht des Gesetzgebers, als Folge der oben erwähnten Novellierung einen Gesellschafter, dessen Gesellschaftereigenschaft zweifelsfrei feststeht, im Innenverhältnis an der sofortigen Ausübung der erworbenen Rechte zu hindern oder ihm Verzögerungen bei Erlangung von Rechten zuzumuten. Es steht daher mit dem Sinn des § 78 Abs 1 GmbHG durchaus im Einklang, wenn die Gesellschaft, noch bevor der neue Gesellschafter ins Firmenbuch eingetragen ist, nach der tatsächlichen Rechtslage handelt und dem neuen Gesellschafter sein Stimmrecht in der Generalversammlung gewährt (SZ 72/127 mwN). An dieser Rechtsprechung hat der Oberste Gerichtshof in der Folge ausdrücklich festgehalten (SZ 73/33, SZ 74/59 ua; RIS-Justiz RS0112377). Wurden hingegen noch die bisherigen Gesellschafter zur Generalversammlung geladen und zur Stimmabgabe zugelassen, dann müssen sie auch als anfechtungsbefugt angesehen werden, da es sachwidrig wäre, sie später, ohne relevante Sachverhaltsänderung als nicht anfechtungsberechtigt anzusehen (ecolex 2004/19, 36 mwN). Diese soeben dargestellten Grundsätze hat der Oberste Gerichtshof auch in der die Firmenbuchsache der Beklagten betreffenden Entscheidung 6 Ob 205/04x vom 17. 2. 2005 wiederholt und darauf hingewiesen, dass ein Zustimmungs- und Aufgriffsrecht, wie es im Punkt 12. des Gesellschaftsvertrages vereinbart wurde, bis zum Verzicht oder zur Nichtausübung des Aufgriffsrechts oder zur Zustimmungserklärung zwar absolute Wirkung entfaltet, sodass solche Geschäftsanteile bis dahin unverändert dem Veräußerer zustehen. Im gegenständlichen Fall lagen der hier beklagten GesmbH in der Generalversammlung vom 7. 5. 2004 der noterielle Abtretungsvertrag vom 28. 10. 1998 und die Zustimmungserklärung der bei ihrer Abgabe nunmehr durch den hiefür bestellten Abwesenheitskurator vertretenen, verbleibenden zweiten (Minderheits-)Gesellschafterin Susan R***** vor, ehe diese und der neue Gesellschafter die weiteren Beschlüsse in der Generalversammlung gefasst haben. Damit lag aber der Gesellschaft die Zustimmungserklärung der verbleibenden Gesellschafterin Susan R***** vor, ehe die Beschlüsse von der verbleibenden Gesellschafterin und dem neuen Gesellschafter einstimmig gefasst wurden. Die Rechtsansicht des Rekursgerichtes im Firmenbuchverfahren, die der Zustimmung der verbleibenden Gesellschafterin zur Abtretung des Geschäftsanteils nachfolgenden Beschlüsse stellten keine unwirksamen und vom Firmenbuchgericht nicht zu beachtenden Scheinbeschlüsse dar, steht daher nach Ansicht des 6. Senates im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes.Gemäß Paragraph 78, Absatz eins, GmbHG gilt im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige als Gesellschafter, der im Firmenbuch als solcher aufscheint. Wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgeführt hat, soll diese Bestimmung der Gesellschaft - ausschließlich in ihrem Interesse - Klarheit darüber verschaffen, aus welchen Personen sich der Gesellschafterkreis zusammensetzt und wer daher berechtigt ist, Gesellschafterrechte, wie z. B. das Stimmrecht in der Generalversammlung, auszuüben. Außer diesem Zweck liegt dieser Bestimmung keine weitere ratio zugrunde. Bereits nach der ständigen Rechtsprechung und der herrschenden Lehre zu Paragraph 78, Absatz eins, GmbHG in der Fassung vor der Novelle BGBl 1991/10 waren - entgegen dem Wortlaut der Bestimmung - jene als Gesellschafter zu behandeln, die die Voraussetzungen für die Eintragung als Gesellschafter in das Anteilbuch erfüllten. Voraussetzung dafür wiederum war, dass den Geschäftsführern die Übertragung des Geschäftsanteiles mitgeteilt und glaubhaft gemacht wurde. Dies entsprach auch durchaus der Intention des Gesetzgebers, da die Schutzbedürftigkeit der Gesellschaft nicht mehr gegeben ist, sobald ihr die tatsächlichen Gesellschafterverhältnisse bekannt sind. Daher konnte der Erwerber eines Geschäftsanteiles auch sofort von seinem Stimmrecht in der Generalversammlung Gebrauch machen, obwohl er im Anteilbuch noch nicht als Gesellschafter verzeichnet war. Es war auch nicht Absicht des Gesetzgebers, als Folge der oben erwähnten Novellierung einen Gesellschafter, dessen Gesellschaftereigenschaft zweifelsfrei feststeht, im Innenverhältnis an der sofortigen Ausübung der erworbenen Rechte zu hindern oder ihm Verzögerungen bei Erlangung von Rechten zuzumuten. Es steht daher mit dem Sinn des Paragraph 78, Absatz eins, GmbHG durchaus im Einklang, wenn die Gesellschaft, noch bevor der neue Gesellschafter ins Firmenbuch eingetragen ist, nach der tatsächlichen Rechtslage handelt und dem neuen Gesellschafter sein Stimmrecht in der Generalversammlung gewährt (SZ 72/127 mwN). An dieser Rechtsprechung hat der Oberste Gerichtshof in der Folge ausdrücklich festgehalten (SZ 73/33, SZ 74/59 ua; RIS-Justiz RS0112377). Wurden hingegen noch die bisherigen Gesellschafter zur Generalversammlung geladen und zur Stimmabgabe zugelassen, dann müssen sie auch als anfechtungsbefugt angesehen werden, da es sachwidrig wäre, sie später, ohne relevante Sachverhaltsänderung als nicht anfechtungsberechtigt anzusehen (ecolex 2004/19, 36 mwN). Diese soeben dargestellten Grundsätze hat der Oberste Gerichtshof auch in der die Firmenbuchsache der Beklagten betreffenden Entscheidung 6 Ob 205/04x vom 17. 2. 2005 wiederholt und darauf hingewiesen, dass ein Zustimmungs- und Aufgriffsrecht, wie es im Punkt 12. des Gesellschaftsvertrages vereinbart wurde, bis zum Verzicht oder zur Nichtausübung des Aufgriffsrechts oder zur Zustimmungserklärung zwar absolute Wirkung entfaltet, sodass solche Geschäftsanteile bis dahin unverändert dem Veräußerer zustehen. Im gegenständlichen Fall lagen der hier beklagten GesmbH in der Generalversammlung vom 7. 5. 2004 der noterielle Abtretungsvertrag vom 28. 10. 1998 und die Zustimmungserklärung der bei ihrer Abgabe nunmehr durch den hiefür bestellten Abwesenheitskurator vertretenen, verbleibenden zweiten (Minderheits-)Gesellschafterin Susan R***** vor, ehe diese und der neue Gesellschafter die weiteren Beschlüsse in der Generalversammlung gefasst haben. Damit lag aber der Gesellschaft die Zustimmungserklärung der verbleibenden Gesellschafterin Susan R***** vor, ehe die Beschlüsse von der verbleibenden Gesellschafterin und dem neuen Gesellschafter einstimmig gefasst wurden. Die Rechtsansicht des Rekursgerichtes im Firmenbuchverfahren, die der Zustimmung der verbleibenden Gesellschafterin zur Abtretung des Geschäftsanteils nachfolgenden Beschlüsse stellten keine unwirksamen und vom Firmenbuchgericht nicht zu beachtenden Scheinbeschlüsse dar, steht daher nach Ansicht des 6. Senates im Einklang mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes.

Der erkennende Senat schließt sich diesen Ausführungen des 6. Senates an. Die Klägerin vermag in ihren Ausführungen in der Revisionsbeantwortung keine neuen Sachargumente vorzutragen, welche eine andere rechtliche Beurteilung des auch bereits der Entscheidung 6 Ob 205/04x zugrunde liegenden maßgebenden Sachverhaltes im Sinne einer von ihr vertretenen eher formalistischen Betrachtungsweise rechtfertigen könnten. Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass die Gesellschaft über den Gesellschafterwechsel auch ausreichend informiert war. So war auch dem Ehegatten der Klägerin als bisherigen alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer der Beklagten die Übertragung des Geschäftsanteils seiner Gattin an Adolf S***** bekannt, weil diese Übertragung bereits Gegenstand einer in der Generalversammlung vom 28. 10. 1998 in Anwesenheit des Ehegatten der Klägerin erfolgten Beschlussfassung war und dieser auch den für die Abtretung des Geschäftsanteils vereinbarten Kaufpreis für seine Ehegattin entgegengenommen hatte. Daraus ist abzuleiten, dass mit der Zustimmungserklärung der durch den hiefür gerichtlich bestellten Abwesenheitskurator vertretenen verbleibenden zweiten Gesellschafterin Susan R*****, Adolf S***** auch der beklagten GmbH gegenüber die Gesellschafterstellung erlangte und er daher im Sinne einer Aneinanderreihung mehrerer aufeinander aufbauender Rechtsschritte (vgl Eiselsberg/Schenk/Weißmann, FBG 191 f) in der Folge an der Generalversammlung bereits teilnehmen und sein Stimmrecht ausüben konnte.Der erkennende Senat schließt sich diesen Ausführungen des 6. Senates an. Die Klägerin vermag in ihren Ausführungen in der Revisionsbeantwortung keine neuen Sachargumente vorzutragen, welche eine andere rechtliche Beurteilung des auch bereits der Entscheidung 6 Ob 205/04x zugrunde liegenden maßgebenden Sachverhaltes im Sinne einer von ihr vertretenen eher formalistischen Betrachtungsweise rechtfertigen könnten. Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass die Gesellschaft über den Gesellschafterwechsel auch ausreichend informiert war. So war auch dem Ehegatten der Klägerin als bisherigen alleinvertretungsbefugten Geschäftsführer der Beklagten die Übertragung des Geschäftsanteils seiner Gattin an Adolf S***** bekannt, weil diese Übertragung bereits Gegenstand einer in der Generalversammlung vom 28. 10. 1998 in Anwesenheit des Ehegatten der Klägerin erfolgten Beschlussfassung war und dieser auch den für die Abtretung des Geschäftsanteils vereinbarten Kaufpreis für seine Ehegattin entgegengenommen hatte. Daraus ist abzuleiten, dass mit der Zustimmungserklärung der durch den hiefür gerichtlich bestellten Abwesenheitskurator vertretenen verbleibenden zweiten Gesellschafterin Susan R*****, Adolf S***** auch der beklagten GmbH gegenüber die Gesellschafterstellung erlangte und er daher im Sinne einer Aneinanderreihung mehrerer aufeinander aufbauender Rechtsschritte vergleiche Eiselsberg/Schenk/Weißmann, FBG 191 f) in der Folge an der Generalversammlung bereits teilnehmen und sein Stimmrecht ausüben konnte.

Wenn aber bei einer Generalversammlung sämtliche Gesellschafter anwesend oder vertreten sind, können gemäß § 38 Abs 4 GmbHG auch dann wirksam Beschlüsse gefasst werden, wenn irgendeine oder auch alle Regeln über die ordnungsgemäße Einberufung verletzt worden sind (RdW 1987, 371). Da die von der Klägerin bekämpften Beschlüsse in der Generalversammlung am 7. 5. 2004 von den beiden Gesellschaftern Susan R*****, vertreten durch den bestellten Abwesenheitskurator, und Adolf S*****, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. Josef N*****, einstimmig erfolgt sind, sind diese Beschlüsse rechtswirksam zustandegekommen. Denn auch der von der Klägerin weiters erhobene Einwand der nicht ausreichenden Bevollmächtigung des Rechtsanwaltes Dr. Josef N***** durch Adolf S***** erweist sich als nicht berechtigt. Nach § 39 Abs 3 GmbHG ist die Ausübung des Stimmrechtes durch einen Bevollmächtigten zulässig; es bedarf hiezu einer schriftlichen auf die Ausübung dieses Rechtes lautenden Vollmacht. Nach der Rechtsprechung muss die Vollmacht eine Spezialvollmacht sein, die ausdrücklich auf die Ausübung des Stimmrechtes zu lauten hat. Eine Beglaubigung, wie in § 4 Abs 3 GmbHG vorgesehen, ist nicht erforderlich (Koppensteiner, GmbHG2 § 39 Rz 26 f mwN). Die schriftliche Vollmacht des Gesellschafters Adolf S***** an Rechtsanwalt Dr. Josef N***** (Beilage A) entspricht diesen Erfordernissen des § 39 Abs 3 GmbHG bzw des Punktes 9) des Gesellschaftsvertrages.Wenn aber bei einer Generalversammlung sämtliche Gesellschafter anwesend oder vertreten sind, können gemäß Paragraph 38, Absatz 4, GmbHG auch dann wirksam Beschlüsse gefasst werden, wenn irgendeine oder auch alle Regeln über die ordnungsgemäße Einberufung verletzt worden sind (RdW 1987, 371). Da die von der Klägerin bekämpften Beschlüsse in der Generalversammlung am 7. 5. 2004 von den beiden Gesellschaftern Susan R*****, vertreten durch den bestellten Abwesenheitskurator, und Adolf S*****, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. Josef N*****, einstimmig erfolgt sind, sind diese Beschlüsse rechtswirksam zustandegekommen. Denn auch der von der Klägerin weiters erhobene Einwand der nicht ausreichenden Bevollmächtigung des Rechtsanwaltes Dr. Josef N***** durch Adolf S***** erweist sich als nicht berechtigt. Nach Paragraph 39, Absatz 3, GmbHG ist die Ausübung des Stimmrechtes durch einen Bevollmächtigten zulässig; es bedarf hiezu einer schriftlichen auf die Ausübung dieses Rechtes lautenden Vollmacht. Nach der Rechtsprechung muss die Vollmacht eine Spezialvollmacht sein, die ausdrücklich auf die Ausübung des Stimmrechtes zu lauten hat. Eine Beglaubigung, wie in Paragraph 4, Absatz 3, GmbHG vorgesehen, ist nicht erforderlich (Koppensteiner, GmbHG2 Paragraph 39, Rz 26 f mwN). Die schriftliche Vollmacht des Gesellschafters Adolf S***** an Rechtsanwalt Dr. Josef N***** (Beilage A) entspricht diesen Erfordernissen des Paragraph 39, Absatz 3, GmbHG bzw des Punktes 9) des Gesellschaftsvertrages.

Es war daher in Stattgebung der Revision der Beklagten das - allein noch verfahrensgegenständliche - auf Feststellung der Nichtigkeit der im Urteilsspruch im Einzelnen angeführten Generalversammlungsbeschlüsse vom 7. 5. 2004 gerichtete zweite Eventualbegehren abzuweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO. Für das Berufungsverfahren wurde lediglich eine Pauschalgebühr von EUR 551 verzeichnet (§ 405 ZPO).Die Kostenentscheidung gründet sich auf die Paragraphen 41 und 50 ZPO. Für das Berufungsverfahren wurde lediglich eine Pauschalgebühr von EUR 551 verzeichnet (Paragraph 405, ZPO).