Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier, Dr.Bauer, Dr.Ehmayr und Dr.Steinbauer als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Pauline P*****, Betonwarenerzeugerin, ***** vertreten durch DDr.Horst Spuller, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Firma M***** Gesellschaft mbH, ***** vertreten durch Dr.Anton Heinrich, Rechtsanwalt in Judenburg, wegen S 69.000,-- und Feststellung (S 7.500,--) infolge außerordentlicher Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes vom 10.Juni 1991, GZ 4 R 15/91-71, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben vom 19.Oktober 1990, GZ 6 Cg 10/88-64, teilweise abgeändert wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß § 508 a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.Die außerordentliche Revision der beklagten Partei wird gemäß Paragraph 508, a Absatz 2, ZPO mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO zurückgewiesen.

Begründung:

1. Ob die rechtliche Situation am 10.11.1987, also bei Anerkenntnis des seinerzeit gegen die Klägerin gerichteten Begehrens, nach der damaligen Rechtsprechung (Ablehnung einer Konkurrenz von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen) oder nach jener zu beurteilen war, die erst durch die Entscheidung des verstärkten Senates vom 7.3.1990, 1 Ob 536/90 = SZ 63/37 eingeleitet wurde, ist nicht entscheidend. Die von der Klägerin am 10.11.1987 anerkannte und nun gegen die Beklagte im Regreßweg geltend gemachte Forderung betraf nämlich nicht das Erfüllungsinteresse (Lieferung von Betonsteinen), sondern einen sogenannten Mangelfolgeschaden (Neuherstellungsaufwand), der gemäß § 932 Abs 1 letzter Satz ABGB auch nach der älteren Rechtsprechung ersatzfähig war (vgl Koziol-Welser, Grundriß9 I 270 f; Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 20 zu § 932 und die dort zit. Judikatur; SZ 63/37 mwN).1. Ob die rechtliche Situation am 10.11.1987, also bei Anerkenntnis des seinerzeit gegen die Klägerin gerichteten Begehrens, nach der damaligen Rechtsprechung (Ablehnung einer Konkurrenz von Gewährleistungs- und Schadenersatzansprüchen) oder nach jener zu beurteilen war, die erst durch die Entscheidung des verstärkten Senates vom 7.3.1990, 1 Ob 536/90 = SZ 63/37 eingeleitet wurde, ist nicht entscheidend. Die von der Klägerin am 10.11.1987 anerkannte und nun gegen die Beklagte im Regreßweg geltend gemachte Forderung betraf nämlich nicht das Erfüllungsinteresse (Lieferung von Betonsteinen), sondern einen sogenannten Mangelfolgeschaden (Neuherstellungsaufwand), der gemäß Paragraph 932, Absatz eins, letzter Satz ABGB auch nach der älteren Rechtsprechung ersatzfähig war vergleiche Koziol-Welser, Grundriß9 römisch eins 270 f; Reischauer in Rummel, ABGB2 Rz 20 zu Paragraph 932 und die dort zit. Judikatur; SZ 63/37 mwN).

2. Auch die zu einem Kaufvertrag ergangene E 8 Ob 600/90 = JBl 1990, 792 = ecolex 1990, 474 betraf das Erfüllungsinteresse, also den Ersatz des Nichterfüllungsschadens und nicht einen Mangelfolgeschaden (vgl. auch Koziol-Welser aaO 268 f).2. Auch die zu einem Kaufvertrag ergangene E 8 Ob 600/90 = JBl 1990, 792 = ecolex 1990, 474 betraf das Erfüllungsinteresse, also den Ersatz des Nichterfüllungsschadens und nicht einen Mangelfolgeschaden vergleiche auch Koziol-Welser aaO 268 f).

3. Daß die gekauften Betonsteine zur Errichtung von Garagenbauten völlig ungeeignet waren, stellte für den Käufer einen verborgenen Mangel dar, für den die Klägerin als Verkäuferin einzustehen hatte. Hingegen qualifizierte das Berufungsgericht den Mangel des von der Beklagten gelieferten Zuschlagsmaterial, das für die Herstellung von Betonsteinen völlig ungeeignet war, nicht als geheimen Mangel, weshalb der gerügte Widerspruch zur herrschenden Lehre und Rechsprechung über geheime (versteckte) Mängel nicht erblickt werden kann.

4. Der Hinweis der Revisionswerberin, daß bei versäumter Mängelrüge nach § 377 HGB nicht nur die Gewährleistungsansprüche des Käufers, sondern auch jeder vertragsrechtliche Anspruch auf Ersatz der aus der Mangelhaftigkeit der Ware entstandenen Schäden verloren gehe (Kramer in Straube HGB Rz 50 zu §§ 377, 378 und die dort zit. Judikatur), ist schon deshalb nicht zielführend, weil die Genehmigung der Ware infolge Verspätung (oder Unterlassung) der Mängelrüge nach § 377 HGB nicht von Amts wegen zu beachten, sondern vom Verkäufer einzuwenden ist (Kramer aaO Rz 25 mit Judikaturnachweisen), ein solcher Einwand aber in erster Instanz nicht erhoben wurde.4. Der Hinweis der Revisionswerberin, daß bei versäumter Mängelrüge nach Paragraph 377, HGB nicht nur die Gewährleistungsansprüche des Käufers, sondern auch jeder vertragsrechtliche Anspruch auf Ersatz der aus der Mangelhaftigkeit der Ware entstandenen Schäden verloren gehe (Kramer in Straube HGB Rz 50 zu Paragraphen 377, 378 und die dort zit. Judikatur), ist schon deshalb nicht zielführend, weil die Genehmigung der Ware infolge Verspätung (oder Unterlassung) der Mängelrüge nach Paragraph 377, HGB nicht von Amts wegen zu beachten, sondern vom Verkäufer einzuwenden ist (Kramer aaO Rz 25 mit Judikaturnachweisen), ein solcher Einwand aber in erster Instanz nicht erhoben wurde.

5. Mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO war daher die außerordentliche Revision zurückzuweisen.5. Mangels der Voraussetzungen des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO war daher die außerordentliche Revision zurückzuweisen.