[7] Die – von der Beklagten beantwortete – Revision des Klägers ist mangels Aufzeigens einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ungeachtet des – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruchs des Berufungsgerichts nicht zulässig. Die – von der Beklagten beantwortete – Revision des Klägers ist mangels Aufzeigens einer Rechtsfrage von der Qualität des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO ungeachtet des – den Obersten Gerichtshof nicht bindenden – Ausspruchs des Berufungsgerichts nicht zulässig.
[8] 1. Dem Gericht kommt bei Anwendung des § 273 ZPO die Befugnis zu, die Höhe des Anspruchs nach freier Überzeugung festzusetzen (vgl RS0040459). Für die Ausübung des richterlichen Ermessens sind die Umstände des Einzelfalls maßgeblich (vgl RS0040494; RS0121220). Es können daher nur gravierende, an die Grenzen des Missbrauchs gehende Fehler der Ermessensentscheidung auch noch in dritter Instanz an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden (RS0007104). Einen solchen Fehler zeigt der Kläger hier nicht auf. 1. Dem Gericht kommt bei Anwendung des Paragraph 273, ZPO die Befugnis zu, die Höhe des Anspruchs nach freier Überzeugung festzusetzen vergleiche RS0040459). Für die Ausübung des richterlichen Ermessens sind die Umstände des Einzelfalls maßgeblich vergleiche RS0040494; RS0121220). Es können daher nur gravierende, an die Grenzen des Missbrauchs gehende Fehler der Ermessensentscheidung auch noch in dritter Instanz an den Obersten Gerichtshof herangetragen werden (RS0007104). Einen solchen Fehler zeigt der Kläger hier nicht auf.
[9] 2. Die zu 10 Ob 27/23b postulierte Ermittlung des Ersatzanspruchs nach den primär heranzuziehenden unionsrechtlichen Anforderungen der Ersatzleistung in der Höhe von 5 bis 15 % wurde mehrfach und von verschiedenen Senaten bestätigt und herangezogen (vgl RS0134498; 7 Ob 191/24z Rz 11). Dabei wurde auch bereits ausgesprochen, dass ein Ausschöpfen der Bandbreite nach oben mangels besonderer Umstände nicht erforderlich sein wird, wenn der Käufer – wie hier – das Fahrzeug auch in Kenntnis des umweltschädlichen Mangels erwerben hätte wollen, es auch nach Aufdeckung behält und weiter so verwendet, als würde das Problem nicht bestehen (RS0134498 [T3]). Entgegen der Ansicht des Klägers hat das Erstgericht hier keinen unzulässigen Vorteilsausgleich vorgenommen, sondern diese Umstände bei der Festsetzung des Schadensbetrags berücksichtigt (vgl zu einem vergleichbaren Parallelfall: 7 Ob 191/24z Rz 11). 2. Die zu 10 Ob 27/23b postulierte Ermittlung des Ersatzanspruchs nach den primär heranzuziehenden unionsrechtlichen Anforderungen der Ersatzleistung in der Höhe von 5 bis 15 % wurde mehrfach und von verschiedenen Senaten bestätigt und herangezogen vergleiche RS0134498; 7 Ob 191/24z Rz 11). Dabei wurde auch bereits ausgesprochen, dass ein Ausschöpfen der Bandbreite nach oben mangels besonderer Umstände nicht erforderlich sein wird, wenn der Käufer – wie hier – das Fahrzeug auch in Kenntnis des umweltschädlichen Mangels erwerben hätte wollen, es auch nach Aufdeckung behält und weiter so verwendet, als würde das Problem nicht bestehen (RS0134498 [T3]). Entgegen der Ansicht des Klägers hat das Erstgericht hier keinen unzulässigen Vorteilsausgleich vorgenommen, sondern diese Umstände bei der Festsetzung des Schadensbetrags berücksichtigt vergleiche zu einem vergleichbaren Parallelfall: 7 Ob 191/24z Rz 11).
[10] 3. Auch der Vorwurf der angeblich „doppelten“ Verwertung des Umstands, dass der Kläger das Fahrzeug weiter benützt hat, wirft keine Rechtsfrage erheblicher Bedeutung auf. Das Rechtsmittel blendet dabei aus, dass im Anlassfall das Nichtvorliegen eines Minderwerts feststeht. In einem solchen Fall ist nach gesicherter Rechtsprechung der zu zahlende Betrag im unteren Bereich der Bandbreite festzusetzen (10 Ob 27/23b Rz 42; 8 Ob 88/22g Rz 25; 10 Ob 46/23x Rz 17; 2 Ob 3/24s vom 23. 1. 2024 Rz 19; 7 Ob 191/24z Rz 11; 10 Ob 19/25z Rz 27; RS0134498 [T2]). Die Entscheidung des Berufungsgerichts entspricht dieser Rechtsprechung und bedarf schon deshalb keiner Korrektur durch gegenteilige Sachentscheidung.
[11] 4. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach klargestellt, dass der Anwendung der Bandbreite dem Effektivitätsgebot entspricht (vgl zB 10 Ob 27/23b Rz 40; 8 Ob 88/22g Rz 25; 10 Ob 46/23x Rz 17; 8 Ob 30/24f Rz 26) und sich ein allfälliger Widerspruch zum unionsrechtlichen Effektivitätsgebot gerade dann nicht stellt, wenn eine Wertminderung nicht feststeht (9 Ob 107/24m Rz 14). 4. Der Oberste Gerichtshof hat bereits mehrfach klargestellt, dass der Anwendung der Bandbreite dem Effektivitätsgebot entspricht vergleiche zB 10 Ob 27/23b Rz 40; 8 Ob 88/22g Rz 25; 10 Ob 46/23x Rz 17; 8 Ob 30/24f Rz 26) und sich ein allfälliger Widerspruch zum unionsrechtlichen Effektivitätsgebot gerade dann nicht stellt, wenn eine Wertminderung nicht feststeht (9 Ob 107/24m Rz 14).
[12] 5. Die Revision ist daher zurückzuweisen.
[13] 6. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Zuzusprechen war allerdings nur der Nettobetrag, weil Leistungen eines österreichischen Rechtsanwaltes für einen ausländischen Unternehmer nicht der österreichischen Umsatzsteuer unterliegen und die Höhe des (nicht gerichtsbekannten, mit 22 % verzeichneten) italienischen Umsatzsteuersatzes nicht bescheinigt wurde (3 Ob 125/24i Rz 16; vgl RS0114955). 6. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraphen 50, 41, ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen. Zuzusprechen war allerdings nur der Nettobetrag, weil Leistungen eines österreichischen Rechtsanwaltes für einen ausländischen Unternehmer nicht der österreichischen Umsatzsteuer unterliegen und die Höhe des (nicht gerichtsbekannten, mit 22 % verzeichneten) italienischen Umsatzsteuersatzes nicht bescheinigt wurde (3 Ob 125/24i Rz 16; vergleiche RS0114955).