Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Schinko als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Fellinger, Dr. Hoch, Hon. Prof. Dr. Neumayr und Dr. Schramm als weitere Richter in der Rechtssache der Antragstellerin R***** & A***** Franz Z***** & Co KG, *****, vertreten durch Wolf Theiss Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die Antragsgegnerin Dr. Richard V***** KG, *****, vertreten durch Dr. Tassilo Neuwirth, Dr. Alexander Neurauter und Dr. Martin Neuwirth, Rechtsanwälte in Wien, wegen Benützungsregelung, über den Antrag der Antragstellerin vom 15. 11. 2006, den Beschluss

gefasst:

Der Antrag der Antragstellerin vom 15. 11. 2006 „auf Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens gemäß § 40a JN bezüglich des von ihr gestellten Eventualbegehrens, in eventu die Ergänzung des Beschlusses vom 3. 10. 2006 und in subeventu die Berichtigung des Beschlusses vom 3. 10. 2006 gemäß § 41 AußStrG iVm § 419, 423 ZPO" wird abgewiesen.Der Antrag der Antragstellerin vom 15. 11. 2006 „auf Einleitung des gesetzmäßigen Verfahrens gemäß Paragraph 40 a, JN bezüglich des von ihr gestellten Eventualbegehrens, in eventu die Ergänzung des Beschlusses vom 3. 10. 2006 und in subeventu die Berichtigung des Beschlusses vom 3. 10. 2006 gemäß Paragraph 41, AußStrG in Verbindung mit Paragraph 419, 423, ZPO" wird abgewiesen.

Begründung:

Mit Beschluss des Obersten Gerichtshofes vom 3. 10. 2006 wurden in Stattgebung des Revisionsrekurses der Antragsgegnerin die Entscheidungen der Vorinstanzen dahin abgeändert, dass „der Antrag, nach billigem Ermessen eine neue Benützungsvereinbarung zu treffen, welche der Antragsgegnerin und der Antragstellerin die Befahrung des ersten Teilstückes der Linie 38A - im Sinne der Auflage zum Betrieb der konzessionierten Teilstrecken im Gemeinschaftsverkehr - zu gleichen Teilen ermöglicht, in eventu die Kündigung der Vereinbarung vom 13. 4. 1989 zwischen der Antragsgegnerin, der Antragstellerin und den Wiener Linien zu genehmigen und nach billigem Ermessen eine neue Benützungsvereinbarung zu treffen, welche der Antragsgegnerin und der Antragstellerin die Befahrung des ersten Teilstückes der Linie 38A - im Sinne der Auflage zum Betrieb der konzessionierten Teilstrecken im Gemeinschaftsverkehr zu gleichen Teilen ermöglicht," abgewiesen wurde. In der Begründung wurde unter anderem ausgeführt, dass für das von der Antragstellerin geltend gemachte Begehren auf Neuregelung einer Benützungsvereinbarung ungeachtet einer allenfalls aufrechten Benützungsvereinbarung zwischen den Parteien die Zulässigkeit des außerstreitigen Rechtsweges und daher die Zuständigkeit des von der Antragstellerin angerufenen Außerstreitrichters gegeben sei. Voraussetzung für eine Benützungsregelung über eine gemeinsame Sache sei jedoch unter anderem deren rechtliche Verfügbarkeit. Die Antragstellerin müsse daher vor Einleitung eines Verfahrens gegen die Antragsgegnerin wegen Benützungsregelung der gemeinsamen Sache im Prozessweg gegen die Wiener Linien die strittige Frage einer aufrechten Benützungsbefugnis der Wiener Linien an dieser gemeinsamen Sache einer Klärung zuführen. Da diese für eine Benützungsregelung im außerstreitigen Verfahren erforderliche Verfügbarkeit der gemeinschaftlichen Sache (derzeit) nicht gegeben sei, sei das Begehren der Antragstellerin abzuweisen.

Die Antragstellerin vertritt nun in ihrem Antrag vom 15. 11. 2006 die Ansicht, sie habe mit ihrem Eventualantrag auf „Genehmigung der Kündigung der von ihr mit der Antragsgegnerin und den Wiener Linien getroffenen Vereinbarung" ein entsprechendes Klagebegehren gegenüber den Wiener Linien gestellt, welches der Oberste Gerichtshof gemäß § 40a JN in das streitige Verfahren hätte überweisen müssen.Die Antragstellerin vertritt nun in ihrem Antrag vom 15. 11. 2006 die Ansicht, sie habe mit ihrem Eventualantrag auf „Genehmigung der Kündigung der von ihr mit der Antragsgegnerin und den Wiener Linien getroffenen Vereinbarung" ein entsprechendes Klagebegehren gegenüber den Wiener Linien gestellt, welches der Oberste Gerichtshof gemäß Paragraph 40 a, JN in das streitige Verfahren hätte überweisen müssen.

Die Bestimmung des § 40a JN ist anzuwenden, wenn der Rechtschutzwerber innerhalb der verschiedenen Zweige des zivilgerichtlichen Verfahrens (außerstreitiges Verfahren, streitiges Verfahren ...) den falschen Verfahrenstyp gewählt hat. Nach der ständigen Rechtsprechung ist bei der Prüfung, welche Art des zivilgerichtlichen Verfahrens anzuwenden ist, ausschließlich auf den Inhalt des Begehrens und des Vorbringens der antragstellenden Partei abzustellen (Ballon in Fasching2 § 40a JN Rz 3 mwN). Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin nach ihrem zweifelsfreien Vorbringen und Begehren eine rechtsgestaltende Regelung der Benützung einer gemeinsamen Sache im Sinne der §§ 825 ff und 834 f ABGB beantragt, wofür der von der Antragstellerin gewählte außerstreitige Rechtsweg vorgesehen ist. Die Antragstellerin hat daher, wie auch der Oberste Gerichtshof im Beschluss vom 3. 10. 2006 ausgeführt hat, für ihr Begehren nicht den falschen Verfahrenstyp gewählt. Es bestand damit aber für den Obersten Gerichtshof auch keine Veranlassung, diesen im Gesetz vorgesehenen, materiell aber derzeit nicht begründeten Anspruch der Antragstellerin in ein Klagebegehren gegen eine am Verfahren bisher nicht beteiligte Partei umzudeuten und die Rechtssache in das streitige Verfahren zu verweisen (vgl RZ 1993/99, 282). Im Übrigen würde die von der Antragstellerin nunmehr angestrebte Umdeutung ihres Begehrens in eine gegen die Wiener Linien wegen der strittigen Frage einer aufrechten Benützungsbefugnis der Wiener Linien gerichtete Klage auf eine im Zivilverfahren unzulässige Parteiänderung der bisherigen Antragsgegnerin bzw nunmehrigen beklagten Partei hinauslaufen. Auch die weitere Ansicht der Antragstellerin, es sei ihr durch die Abweisung ihres Eventualbegehrens der Rechtsweg gegen die Wiener Linien zur Klärung der strittigen Frage einer aufrechten Benützungsbefugnis der Wiener Linien verschlossen, trifft nicht zu, weil insoweit gar keine Identität des Rechtsgrundes und der Parteien vorliegt. Es besteht somit für eine von der Antragstellerin begehrte Verweisung des Eventualbegehrens in das streitige Verfahren ebenso wenig Veranlassung wie für eine Ergänzung oder Berichtigung des Beschlusses vom 3. 10. 2006. Der Antrag war daher abzuweisen.Die Bestimmung des Paragraph 40 a, JN ist anzuwenden, wenn der Rechtschutzwerber innerhalb der verschiedenen Zweige des zivilgerichtlichen Verfahrens (außerstreitiges Verfahren, streitiges Verfahren ...) den falschen Verfahrenstyp gewählt hat. Nach der ständigen Rechtsprechung ist bei der Prüfung, welche Art des zivilgerichtlichen Verfahrens anzuwenden ist, ausschließlich auf den Inhalt des Begehrens und des Vorbringens der antragstellenden Partei abzustellen (Ballon in Fasching2 Paragraph 40 a, JN Rz 3 mwN). Im vorliegenden Fall hat die Antragstellerin nach ihrem zweifelsfreien Vorbringen und Begehren eine rechtsgestaltende Regelung der Benützung einer gemeinsamen Sache im Sinne der Paragraphen 825, ff und 834 f ABGB beantragt, wofür der von der Antragstellerin gewählte außerstreitige Rechtsweg vorgesehen ist. Die Antragstellerin hat daher, wie auch der Oberste Gerichtshof im Beschluss vom 3. 10. 2006 ausgeführt hat, für ihr Begehren nicht den falschen Verfahrenstyp gewählt. Es bestand damit aber für den Obersten Gerichtshof auch keine Veranlassung, diesen im Gesetz vorgesehenen, materiell aber derzeit nicht begründeten Anspruch der Antragstellerin in ein Klagebegehren gegen eine am Verfahren bisher nicht beteiligte Partei umzudeuten und die Rechtssache in das streitige Verfahren zu verweisen vergleiche RZ 1993/99, 282). Im Übrigen würde die von der Antragstellerin nunmehr angestrebte Umdeutung ihres Begehrens in eine gegen die Wiener Linien wegen der strittigen Frage einer aufrechten Benützungsbefugnis der Wiener Linien gerichtete Klage auf eine im Zivilverfahren unzulässige Parteiänderung der bisherigen Antragsgegnerin bzw nunmehrigen beklagten Partei hinauslaufen. Auch die weitere Ansicht der Antragstellerin, es sei ihr durch die Abweisung ihres Eventualbegehrens der Rechtsweg gegen die Wiener Linien zur Klärung der strittigen Frage einer aufrechten Benützungsbefugnis der Wiener Linien verschlossen, trifft nicht zu, weil insoweit gar keine Identität des Rechtsgrundes und der Parteien vorliegt. Es besteht somit für eine von der Antragstellerin begehrte Verweisung des Eventualbegehrens in das streitige Verfahren ebenso wenig Veranlassung wie für eine Ergänzung oder Berichtigung des Beschlusses vom 3. 10. 2006. Der Antrag war daher abzuweisen.