Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier, Dr. Angst, Dr. Bauer und Dr. Kellner als Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Ing. Ernst H***, Baumeister, 6365 Kirchberg i.T. Nr. I/361, vertreten durch Dr. Herwig Grosch, Dr. Günther Harrasser und Dr. Simon Brüggl, Rechtsanwälte in Kitzbühel, wider die beklagte Partei Eva W***, Pensionsbesitzerin, 6365 Kirchberg i.T. I/247, vertreten durch Dr. Klaus Reisch, Rechtsanwalt in Kitzbühel, wegen 335.051,20 S s.A.

(Revisionsinteresse 329.673,30 S) infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgerichtes vom 17. März 1987, GZ 1 R 350/87-65, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck vom 22. April 1986, GZ 6 Cg 201/83-58, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben und das angefochtene Urteil, mit der Maßgabe bestätigt, daß es einschließlich des unbekämpft gebliebenen Teiles insgesamt zu lauten hat:

"Die Klagsforderung besteht mit 329.673,20 S zu Recht. Die eingewendete Gegenforderung besteht nicht zu Recht. Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger einen Betrag von 329.673,30 S samt 12,5 % Zinsen vom 8. Dezember 1980 bis 30. Mai 1982, 11,5 % Zinsen vom 1. Juni 1982 bis 31. Dezember 1982, 11 % Zinsen vom 1. Jänner 1983 bis 31. März 1983, 10,5 % Zinsen vom 1. April 1983 bis 24. September 1985 und 8,5 % Zinsen ab 25. September 1985 je aus dem Betrag von 329.673,30 S sowie 18 % USt aus den bis 31. Dezember 1983 aufgelaufenen Zinsen und 20 % USt aus den Zinsen seit 1. Jänner 1984 zu bezahlen.

Das Mehrbegehren auf Zahlung eines Betrages von 5.377,90 S samt Zinsen von 12,5 % vom 8. Dezember 1980 bis 30. Mai 1982, 11,5 % vom 1. Juni 1982 bis 31. Dezember 1982, 11 % vom 1. Jänner 1983 bis 31. März 1983, 10,5 % vom 1. April 1983 bis 24. September 1985 und 8,5 % ab 25. September 1985 sowie 18 % USt aus diesen, bis 31. Dezember 1983 aufgelaufenen Zinsen sowie 20 % USt aus diesen Zinsen seit 1. Jänner 1984 wird abgewiesen.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit 141.913,66 S bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz (darin enthalten 11.928,77 S USt und 10.697,22 S Barauslagen) sowie die mit 23.648,95 S bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten 2.004,45 S USt und 1.600 S Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die Beklagte ist wieters schuldig, dem Kläger die mit S 13.253,90 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 1.030,40 USt und S 1.920,-- Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Über Auftrag der Beklagten erbrachte der Kläger Planungsleistungen für teilweise Umbau- und Anbauarbeiten an die Pension "EVA" in Kirchberg i.T. Grundlage für die Planung war eine detaillierte Wunschlist der Beklagten und eine vom Kläger durchgeführte Bestandsaufnahme des Umbaubereiches im Altbestand. Aufgrund der Pläne des Klägers wurde mit Bescheid der Gemeinde Kirchberg i.T. die Baubewilligung erteilt. Die Baudurchführung erfolgte im April 1978, wobei der Kläger die örtliche Bauaufsicht wahrnahm und auch die Firmenrechnungen prüfte. Über Empfehlung des Klägers beauftragte die Beklagte Sonderfachleute für Statik, Sanitär- und Heizungsanlagen sowie Elektrotechnik, die sie auch bezahlte. Für Finanzierungsanträge übermittelte der Kläger am 26. April 1978 aufgrund von eingeholten Offerten eine Kostenaufstellung von 6,209.874,90 S netto.

Zum 19. Jänner 1978 übermittelte der Kläger der Beklagten die erste Honorarnote über 222.162,14 S basierend auf der EOB 1972 und damals geschätzten Gesamtbaukosten von 4,180.032 S brutto. Die zweite Honorarnote des Klägers vom 8. September 1978 rechnet ausgehend von derselben Berechnungsbasis die Büroleistungen zur Gänze ab. Die Beklagte bezahlte den mit dieser Honorarnote verzeichneten Betrag von 150.652,70 S zur Gänze. Am 6. Dezember 1978 ersuchte der Kläger die Beklagte um eine Akontozahlung von 94.000 S brutto für "Bauleitung und örtliche Bauaufsicht". Auch dieser Betrag wurde von der Beklagten bezahlt. Am 5. November 1980 legte der Kläger eine Schlußhonorarnote über 938.740 S; unter Berücksichtigung der bis dahin geleisteten Zahlungen ergab sich ein Saldo zugunsten des Klägers von 471.522,30 S. Die Beklagte erbrachte hierauf keine Zahlung. Bei Erstellung der Honorarnote ging der Kläger von den tatsächlichen Gesamtkosten von 5,770.844,29 S excl. Umsatzsteuer und der neuen Honorarordnung für Baumeister (HOB 1978) aus. Der Kläger begehrte die Zahlung eines Betrages von (eingeschränkt) 335.051,20 S. Er habe seine Leistungen ordnungsgemäß erbracht. Der begehrte Betrag sei seinen Leistungen angemessen und entspreche auch den Ansätzen der EOB.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage. Der Kläger habe zugesagt, für seine Leistungen einen Sonderpreis von 5 % der zu diesem Zeitpunkt von ihm mit ca. 3 bis 4 Mill. S geschätzten Bausumme zu verrechnen. Es sei daher höchstens von einem Honoraranspruch von 150.000 bis 200.000 S auszugehen. Um Streitigkeiten zu vermeiden, habe die Beklagte schon mehr bezahlt. Weitere Ansprüche des Klägers bestünden nicht zu Recht. Im übrigen seien die Abrechnungsgrundlagen der Honorarnote wie auch der zugrunde gelegte Leistungsumfang unrichtig; der Kläger habe Positionen aufgenommen, die mit dem Ausbau nicht im Zusammenhang stünden und auch Positionen berücksichtigt, die von Sonderfachleuten erbracht worden seien, die die Beklagte bezahlt habe. Die Gebührenordnung sei nicht anwendbar. Zum Teil habe der Kläger verrechnete Leistungen (insbesondere die Bauaufsicht) tatsächlich nicht erbracht. Ein Teilbetrag von 13.169 S sei verjährt. Der Kläger habe von Professionisten Provisionen im Betrag von 150.000 S bezogen, die von seinem Honorar in Abzug zu bringen seien. Einredeweise machte die Beklagte darüber hinaus eine Gegenforderung von 400.000 S für Schäden durch fehlerhafte Werkausführung, Fehlplanungen, Fehlaufwendungen, Änderungen und Schäden an bestehendem und neuem Bauwerk geltend. Eine weitere Gegenforderung von 110.862,50 S leitete die Beklagte aus Aufwendungen für die Begutachtung und aus Kosten im Verfahren mit Professionisten ab. Das Erstgericht gab dem Begehren des Klägers mit einem Teilbetrag von 329.673,30 S samt gestaffelten Zinsen und Umsatzsteuer aus den Zinsen - wie im Aufhebungsbeschluß dargestellt - statt und wies (in der vom Berufungsgericht berichtigten Form) das übersteigende, aus dem Spruch des Teilurteiles ersichtliche Mehrbegehren des Klägers ab; eine Entscheidung über das darüber hinausgehende Zinsenbegehren des Klägers (der Kläger begehrte durchlaufend 12,5 % Zinsen seit 8. Dezember 1980) unterblieb unangefochten. Dabei legte das Erstgericht seine Entscheidung im wesentlichen nachstehende Feststellungen zugrunde:

Eine schriftliche Vereinbarung über Leistungsumfang und Honorierung wurde zwischen den Streitteilen nicht getroffen. Der Kläger wies die Beklagte darauf hin, daß die Abrechnung nach der Gebührenordnung erfolge. Der Kläger hat von den eingeschalteten Sonderplanern und Unternehmen keine Provision bezogen. Er führte den von der Beklagten erteilten Auftrag ordnungsgemäß aus. Fehlplanungen, die Fehlaufwendungen, Änderungen und fehlerhafte Bauausführungen zur Folge gehabt hätten, sind nicht erwiesen. Mängel führten zu Abstrichen von den Rechnungen der Firmen P*** (9.308 S), H*** & CO. (80.837 S) und M*** Baugesellschaft mbH (20.542 S). In den in diesem Zusammenhang geführten Verfahren entstanden der Beklagten Aufwendungen für Begutachtung sowie für Kosten.

Die Verrechnung von Planungsleistungen nach der EOB ist branchenüblich, wobei branchenüblich die Gebühr ausgehend von den Gesamtherstellungskosten unter Einbeziehung auch der Auftragsteile, die Sonderplanern übertragen wurden, zu errechnen ist. Unter Zugrundelegung der tatsächlichen Herstellungskosten von 6,809.620 S und unter Berücksichtigung der Tatsache, daß der größere Teil Umbauarbeiten betraf, ergibt sich das Honorar für die Leistungen des Klägers - ausschließlich der Erarbeitung der Bestandpläne - mit

668.729 S, zuzüglich 18 % Umsatzsteuer mit 789.100 S. Unter Abzug der bisher geleisteten Zahlungen von 467.217,70 S beträgt der restliche Honoraranspruch des Klägers 321.882,20 S. Ausgehend von einem Herstellungspreis von 6,695.854 S (Reduktion des Herstellungspreises um die Beträge, um die die Rechnungen der Firmen P***, H*** & CO. und M*** Baugesellschaft mbH gekürzt wurden) errechnet sich der restliche Honoraranspruch des Klägers mit 316.504,30 S. Für die Ausarbeitung der Bestandpläne ist ein Honorar von netto 11.160 S zuzüglich 16 % Umsatzsteuer brutto, sohin 13.169 S angemessen. Der aushaftende Restbetrag ist spätestens seit 1. Dezember 1980 zur Zahlung fällig. Seit diesem Zeitpunkt nimmt der Kläger laufend Bankkredit zumindest in der Höhe der Klagsforderung in Anspruch, der mit den Zinssätzen zu verzinsen ist, die spruchgemäß zuerkannt wurden.

Rechtlich führte das Erstgericht aus, daß im Hinblick auf die Vereinbarung der Streitteile bei der Honorarermittlung von den Ansätzen der EOB 1972 auszugehen sei. Bemessungsgrundlage für die Honorarermittlung bilde der Gesamtherstellungspreis, wobei der Errechnung der Gesamtkosten jeweils nur die tatsächlich endgültige Rechnungshöhe zugrundezulegen sei. Ausgehend hievon ergebe sich der restliche Honoraranspruch des Klägers in der zuerkannten Höhe; das übersteigende Mehrbegehren bestehe nicht zu Recht. Weitere Abzüge von der Bemessungsgrundlage seien nicht berechtigt. Die eingewendeten Gegenforderungen bestünden nicht zu Recht; soweit Mängel in der Ausführung vorgelegen seien, seien diese nicht dem Kläger anzulasten. Auch dem Verjährungseinwand komme keine Berechtiung zu. Der Betrag der ursprünglich angekündigten Einschränkung sei noch vor Vortrag des Schriftsatzes in der mündlichen Streitverhandlung korrigiert worden; wirksam sei daher die Einschränkung nur auf den letztlich in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung bezeichneten Betrag erfolgt. Im Hinblick auf den Fälligkeitszeitpunkt und die dem Kläger durch Inanspruchnahme eines Bankkredites entstehende Belastung komme auch dem Zinsenbegehren Berechtigung zu.

Das Berufungsgericht gab der von der beklagten Partei gegen den stattgebenden Teil dieses Urteils erhobenen Berufung nicht Folge und stellte lediglich in Korrektur eines Rechenfehlers die ziffernmäßige Höhe des abweisenden Teiles des Spruches richtig. Es verneinte das Vorliegen der geltend gemachten Verfahrensmängel, billigte die Beweiswürdigung des Erstgerichtes und erachtete die Rechtsrüge nicht für begründet. Die Beklagte habe sich der Erklärung des Klägers, daß die Abrechnung nach der Gebührenordnung erfolgen werde, unterworfen. Die Abrechnung des Honorars habe daher nach dieser Gebührenordnung zu erfolgen, wobei entsprechend der branchenüblichen Vorgangsweise die gesamten Herstellungskosten (einschließlich der von Sonderfachleuten betreuten Aufträge) heranzuziehen seien. Die Begründung, mit der das Erstgericht den Verjährungseinwand nicht für berechtigt erachtet habe, treffe zu und auch die Entscheidung über das Zinsenbegehren sei unbedenklich.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision der Beklagten aus den Revisionsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es im Sinne einer Klageabweisung abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die klagende Partei beantragt, der Revision nicht Folge zu geben.

Die Revision ist nicht berechtigt.

Grundsätzlich dürfen die Parteien bis zum Schluß der mündlichen Streitverhandlung neue Tatsachenbehauptungen aufstellen und neue Beweise anbieten (§ 179 Abs 1 ZPO). Ein solches Vorbringen einschließlich der Beweisanträge kann jedoch vom Gericht zurückgewiesen werden, wenn es verspätet, d.h. zu einem Zeitpunkt, in dem es längst hätte erstattet sein können, in der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, erfolgt und die geeignet ist, die Erledigung des Prozesses erheblich zu verzögern. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist im Einzelfall unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu beurteilen (Fasching II 851). Die Zurückweisung erfolgt mit Beschluß, gegen den ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig ist (§ 186 Abs 2 ZPO). Ein nach § 179 Abs 1 ZPO ergangener Zurückweisungsbeschluß des Erstgerichtes kann nur bis und spätestens gleichzeitig mit der Berufung angefochten werden. Wird der Zurückweisungsbeschluß des Erstgerichtes durch das Berufungsgericht bestätigt, wird die Frage abschließend beurteilt; eine Anfechtung des Berufungsurteils unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist ausgeschlossen (RZ 1968, 54; EvBl 1964/165; SZ 55/37). Da das Berufungsgericht das Vorliegen des von der Beklagten bereits in der Berufung gerügten Mangels, den sie in der Zurückweisung der von ihr gestellten Beweisanträge erblickte, verneinte, ist dem Revisionsgericht eine Überprüfung dieser Frage verwehrt.Grundsätzlich dürfen die Parteien bis zum Schluß der mündlichen Streitverhandlung neue Tatsachenbehauptungen aufstellen und neue Beweise anbieten (Paragraph 179, Absatz eins, ZPO). Ein solches Vorbringen einschließlich der Beweisanträge kann jedoch vom Gericht zurückgewiesen werden, wenn es verspätet, d.h. zu einem Zeitpunkt, in dem es längst hätte erstattet sein können, in der Absicht, den Prozeß zu verschleppen, erfolgt und die geeignet ist, die Erledigung des Prozesses erheblich zu verzögern. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist im Einzelfall unter sorgfältiger Würdigung aller Umstände zu beurteilen (Fasching römisch zwei 851). Die Zurückweisung erfolgt mit Beschluß, gegen den ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig ist (Paragraph 186, Absatz 2, ZPO). Ein nach Paragraph 179, Absatz eins, ZPO ergangener Zurückweisungsbeschluß des Erstgerichtes kann nur bis und spätestens gleichzeitig mit der Berufung angefochten werden. Wird der Zurückweisungsbeschluß des Erstgerichtes durch das Berufungsgericht bestätigt, wird die Frage abschließend beurteilt; eine Anfechtung des Berufungsurteils unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist ausgeschlossen (RZ 1968, 54; EvBl 1964/165; SZ 55/37). Da das Berufungsgericht das Vorliegen des von der Beklagten bereits in der Berufung gerügten Mangels, den sie in der Zurückweisung der von ihr gestellten Beweisanträge erblickte, verneinte, ist dem Revisionsgericht eine Überprüfung dieser Frage verwehrt.

Auch die Rechtsrüge ist nicht berechtigt.

Die Revisionswerberin wendet sich vorerst dagegen, daß die Vorinstanzen, ausgehend von der Feststellung, daß die Anwendung der EOB für die Berechnung des Honoraranspruches des Klägers vereinbart worden sei, zum Ergebnis gelangten, daß dem Kläger ein restlicher Honoraranspruch in der Höhe des zuerkannten Betrages zustehe. Allein aus der Vereinbarung der Abrechnung des Honorars nach der EOB könne nicht abgeleitet werden, daß alle Ansätze der EOB und insbesonders darin nicht ausdrücklich geregelte Fragen, deren Klärung eines Sachverständigengutachtens bedurft hätten, Vertragsinhalt geworden seien.

Diesen Ausführungen kann nicht beigetreten werden. Zwischen den Streitteilen war durch die Beauftragung des Klägers ein Werkvertrag zustande gekommen. Selbst wenn in einem Werkvertrag eine Entgeltvereinbarung überhaupt fehlt, gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen. Nach Lehre und Rechtsprechung (Adler-Höller in Klang2 V 226 und 414 f; EvBl 1964, 401; JBl 1971, 572; 6 Ob 619/81) ist jenes Entgelt als angemessen anzusehen, das sich unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Bedachtnahme auf das, was unter ähnlichen Umständen geleistet wird, ergibt. Dabei kommt den von Interessenverbänden herausgegebenen Tarifen die Bedeutung einer Richtschnur für die Beurteilung der Angemessenheit der darin enthaltenen Entgeltregelungen zu, sofern die dort enthaltenen Engelte nicht bloß auf dem Papier geblieben sind, sondern den regelmäßigen, unter ähnlichen Umständen tatsächlichen geleisteten Entgelten entsprechen JBl 1971, 572.Diesen Ausführungen kann nicht beigetreten werden. Zwischen den Streitteilen war durch die Beauftragung des Klägers ein Werkvertrag zustande gekommen. Selbst wenn in einem Werkvertrag eine Entgeltvereinbarung überhaupt fehlt, gilt ein angemessenes Entgelt als bedungen. Nach Lehre und Rechtsprechung (Adler-Höller in Klang2 römisch fünf 226 und 414 f; EvBl 1964, 401; JBl 1971, 572; 6 Ob 619/81) ist jenes Entgelt als angemessen anzusehen, das sich unter Berücksichtigung aller Umstände und unter Bedachtnahme auf das, was unter ähnlichen Umständen geleistet wird, ergibt. Dabei kommt den von Interessenverbänden herausgegebenen Tarifen die Bedeutung einer Richtschnur für die Beurteilung der Angemessenheit der darin enthaltenen Entgeltregelungen zu, sofern die dort enthaltenen Engelte nicht bloß auf dem Papier geblieben sind, sondern den regelmäßigen, unter ähnlichen Umständen tatsächlichen geleisteten Entgelten entsprechen JBl 1971, 572.

Im vorliegenden Fall ist von der Feststellung auszugehen, daß die Geltung der EOB zwischen den Streitteilen vereinbart wurde. Blieben jedoch zufolge nicht vollständiger Regelung der für die Errechnung des Entgeltes maßgeblichen Umstände durch die Ansätze der EOB Fragen offen, so ist gleich wie in Fällen, in denen eine Entgeltvereinbarung überhaupt nicht getroffen wurde, wieder auf die branchenübliche Honorarabrechnung zurückzugreifen. Die Vorgangsweise, die regelmäßig in ähnlichen Fällen in den fraglichen Punkten bei der Entgeltermittlung eingehalten wird, ist als branchenüblich und das auf dieser Grundlage ermittelte Entgelt als angemessen anzusehen; in diesem Umfang ergänzen Feststellungen über die übrigen Vorgangsweise die allenfalls unvollständigen Bestimmungen der EOB. Das Erstgericht hat festgestellt, daß der Herstellungspreis einschließlich auch der Leistungen, die Sonderfachleuten übertragen wurden, die branchenübliche Bemessungsgrundlage für die Honorarberechnung nach der EOB bildet. Soweit die Revisionswerberin die Branchenüblichkeit dieses Vorgangs in Frage stellt, wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen des Erstgerichtes. Das vom Erstgericht ermittelte Entgelt entspricht - ausgehend von den Ansätzen der EOB - dem angemessenen Honorar; das Begehren auf Bezahlung des angemessenen Honorars kann nicht sittenwidrig sein. Dem Umstand, daß durch die spätere Herabsetzung einzelner Rechnungsbeträge die Gesamtbaukosten vermindert wurden, wurde Rechnung getragen; der Honorarberechnung wurde vom Erstgericht die verminderte Gesamtbausumme zu Grunde gelegt. Wenn die Revisionswerberin neuerlich darauf verweist, daß der Kläger bei Erstellung der ersten Honorarnoten von einer niedrigeren Bemessungsgrundlage ausging, obwohl die zu diesem Zeitpunkt zur Verfügung stehenden Unterlagen bereits einen wesentlichen höheren Aufwand ergaben, bekämpft sie in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung. Dieses Argument wurde von ihr in den Vorinstanzen für die Richtigkeit ihres Standpunktes ins Treffen geführt, daß eine Honorarvereinbarung mit dem vom Kläger behaupteten Inhalt nicht zustande gekommen sei. Daß die Abrechnung nach der EOB vereinbart wurde, steht aber im Revisionsverfahren bindend fest. Auch die Ausführungen zur Verjährungsfrage überzeugen nicht. Von der ZPO werden jene Schriftsätze hervorgehoben, die die mündliche Verhandlung vorbereiten - das Gesetz nennt sie ausdrücklich vorbereitende Schriftsätze (§ 78 ZPO). Die anderen Schriftsätze nennt die Lehre bestimmende Schriftsätze und erblickt ihre Eigenart darin, daß sie prozeßerhebliche Sachanträge enthalten und die Grenze der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis im konkreten Fall festlegen. Das Unterscheidungskriterium liegt darin, daß vorbereitende Schriftsätze durch Vorbringen, das den Prozeßstoff bestimmt, bestimmende Schriftsätze durch Vorbringen, das sich auf den Streitgegenstand (Sachantrag) und seine prozessualen Voraussetzungen bezieht, gekennzeichnet sind (Fasching II, 526). Für vorbereitende Schriftsätze sind unter anderem die Normen des § 78 ZPO beachtlich. Danach hat die Partei die Anträge darzulegen, die sie in der mündlichen Verhandlung zu stellen beabsichtigt. Der Grundsatz der Mündlichkeit fordert die mündliche Antragstellung in der Verhandlung; ein nur im Schriftsatz gestellter Antrag ist - ausgenommen die Klags- und Rechtsmittelanträge und jene Anträge, für die das Gesetz ausdrücklich auch die alleinige schriftliche Antragstellung zuläßt - unbeachtlichIm vorliegenden Fall ist von der Feststellung auszugehen, daß die Geltung der EOB zwischen den Streitteilen vereinbart wurde. Blieben jedoch zufolge nicht vollständiger Regelung der für die Errechnung des Entgeltes maßgeblichen Umstände durch die Ansätze der EOB Fragen offen, so ist gleich wie in Fällen, in denen eine Entgeltvereinbarung überhaupt nicht getroffen wurde, wieder auf die branchenübliche Honorarabrechnung zurückzugreifen. Die Vorgangsweise, die regelmäßig in ähnlichen Fällen in den fraglichen Punkten bei der Entgeltermittlung eingehalten wird, ist als branchenüblich und das auf dieser Grundlage ermittelte Entgelt als angemessen anzusehen; in diesem Umfang ergänzen Feststellungen über die übrigen Vorgangsweise die allenfalls unvollständigen Bestimmungen der EOB. Das Erstgericht hat festgestellt, daß der Herstellungspreis einschließlich auch der Leistungen, die Sonderfachleuten übertragen wurden, die branchenübliche Bemessungsgrundlage für die Honorarberechnung nach der EOB bildet. Soweit die Revisionswerberin die Branchenüblichkeit dieses Vorgangs in Frage stellt, wendet sie sich in unzulässiger Weise gegen die Feststellungen des Erstgerichtes. Das vom Erstgericht ermittelte Entgelt entspricht - ausgehend von den Ansätzen der EOB - dem angemessenen Honorar; das Begehren auf Bezahlung des angemessenen Honorars kann nicht sittenwidrig sein. Dem Umstand, daß durch die spätere Herabsetzung einzelner Rechnungsbeträge die Gesamtbaukosten vermindert wurden, wurde Rechnung getragen; der Honorarberechnung wurde vom Erstgericht die verminderte Gesamtbausumme zu Grunde gelegt. Wenn die Revisionswerberin neuerlich darauf verweist, daß der Kläger bei Erstellung der ersten Honorarnoten von einer niedrigeren Bemessungsgrundlage ausging, obwohl die zu diesem Zeitpunkt zur Verfügung stehenden Unterlagen bereits einen wesentlichen höheren Aufwand ergaben, bekämpft sie in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung. Dieses Argument wurde von ihr in den Vorinstanzen für die Richtigkeit ihres Standpunktes ins Treffen geführt, daß eine Honorarvereinbarung mit dem vom Kläger behaupteten Inhalt nicht zustande gekommen sei. Daß die Abrechnung nach der EOB vereinbart wurde, steht aber im Revisionsverfahren bindend fest. Auch die Ausführungen zur Verjährungsfrage überzeugen nicht. Von der ZPO werden jene Schriftsätze hervorgehoben, die die mündliche Verhandlung vorbereiten - das Gesetz nennt sie ausdrücklich vorbereitende Schriftsätze (Paragraph 78, ZPO). Die anderen Schriftsätze nennt die Lehre bestimmende Schriftsätze und erblickt ihre Eigenart darin, daß sie prozeßerhebliche Sachanträge enthalten und die Grenze der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis im konkreten Fall festlegen. Das Unterscheidungskriterium liegt darin, daß vorbereitende Schriftsätze durch Vorbringen, das den Prozeßstoff bestimmt, bestimmende Schriftsätze durch Vorbringen, das sich auf den Streitgegenstand (Sachantrag) und seine prozessualen Voraussetzungen bezieht, gekennzeichnet sind (Fasching römisch zwei, 526). Für vorbereitende Schriftsätze sind unter anderem die Normen des Paragraph 78, ZPO beachtlich. Danach hat die Partei die Anträge darzulegen, die sie in der mündlichen Verhandlung zu stellen beabsichtigt. Der Grundsatz der Mündlichkeit fordert die mündliche Antragstellung in der Verhandlung; ein nur im Schriftsatz gestellter Antrag ist - ausgenommen die Klags- und Rechtsmittelanträge und jene Anträge, für die das Gesetz ausdrücklich auch die alleinige schriftliche Antragstellung zuläßt - unbeachtlich

(Fasching II, 539). Der Inhalt eines vorbereitenden Schriftsatzes wird erst mit dem Vortrag in der mündlichen Streitverhandlung Prozeßgegenstand. Gemäß 3 237 Abs 2 ZPO geschieht die Klagsrücknahme durch einen dem Beklagten zuzustellenden Schriftsatz oder durch eine bei der mündlichen Verhandlung abgegebene Erklärung. Für die Klagsrücknahme sieht das Gesetz damit eine alleinige schriftliche Antragstellung vor; bei dem Schriftsatz, mit dem die Klagsrücknahme erklärt wird, handelt es sich damit im Sinn der obigen Ausführungen um einen bestimmenden Schriftsatz.(Fasching römisch zwei, 539). Der Inhalt eines vorbereitenden Schriftsatzes wird erst mit dem Vortrag in der mündlichen Streitverhandlung Prozeßgegenstand. Gemäß 3 237 Absatz 2, ZPO geschieht die Klagsrücknahme durch einen dem Beklagten zuzustellenden Schriftsatz oder durch eine bei der mündlichen Verhandlung abgegebene Erklärung. Für die Klagsrücknahme sieht das Gesetz damit eine alleinige schriftliche Antragstellung vor; bei dem Schriftsatz, mit dem die Klagsrücknahme erklärt wird, handelt es sich damit im Sinn der obigen Ausführungen um einen bestimmenden Schriftsatz.

Eine Erörterung der Frage, ob diese Grundsätze auf den vergleichbaren Fall der Klagseinschränkung - zu den Unterschieden jedoch Fasching III, 125, 141 ff - übertragbar sind, ist im vorliegenden Fall entbehrlich. Der Kläger hat im Schriftsatz ON 11 nur eine in der mündlichen Streitverhandlung vorzunehmende Klagseinschränkung angekündigt. Diese Fassung qualifiziert die Eingabe als vorbereitenden Schriftsatz, dem ohne Vortrag in der mündlichen Verhandlung bestimmende Wirkung auf den Prozeßgegenstand nicht zukam. Noch vor Vortrag in der Verhandlung wurde jedoch diese Erklärung durch den Schriftsatz ON 17 korrigiert. Die Klagseinschränkung erfolgte wirksam erst durch den gemeinsamen Vortrag beider Schriftsätze in der Tagsatzung vom 20. Oktober 1982 auf die Höhe des in ON 17 genannten Begehrens. Der Rechtsansicht der beklagten Partei, daß durch die Einbringung der Schriftsätze ON 11 und 17 nach einer weitergehenderen Klagseinschränkung eine Klagsausdehnung erfolgt sei, kann nicht beigetreten werden. Die Klagseinschränkung ist nicht als Klagsrücknahme unter Anspruchsverzicht aufzufassen. Der fallengelassene Anspruchsteil ist ohne Einschränkung durch besondere Klage neu einklagbar (Fasching III, 125 und 142). Aus der bloßen Erklärung der Klagseinschränkung kann auch nicht die materiellrechtliche Wirkung einer Entsagung im Sinn des § 1444 ABGB abgeleitet werden JBl 1960, 383; Fasching Zivilprozeßrecht Rz 1228. Abgesehen davon, daß im vorliegenden Fall eine Klagseinschränkung nicht erklärt, sondern bloß angekündigt wurde, ist der Standpunkt der Beklagten, die ausgehend von einer von ihr vertretenen materiellrechtlichen Wirkung die Erklärung des Klägers in ON 11 offenbar aus der Erklärung der Klagseinschränkung die Wirkung eines Verzichtes auf den eingeschränkten Betrag abzuleiten versucht nicht zutreffend. Der Ausspruch, daß die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht besteht, wird in der Revision nicht mehr bekämpft. Daß die Erörterung der nach Schluß der Verhandlung vorgelegten Bankbestätigung unterblieben sei und sich das Berufungsgericht mit der diesbezüglichen Mängelrüge nicht auseinandergesetzt hat, wird im Revisionsverfahren nicht gerügt. Dies Unterlagen bieten jedoch im Zusammenhalt mit der Parteienaussage des Klägers eine Grundlage für die Feststellung des Erstgerichtes über die Höhe des aushaftenden Kredites und die Höhe der vom Kläger zu leistenden Zinsen. Soweit die Beklagte die Höhe der festgestellten Zinssätze in Zweifel zieht, bekämpft sie in unzulässiger Weise die Feststellungen des Erstgerichtes.Eine Erörterung der Frage, ob diese Grundsätze auf den vergleichbaren Fall der Klagseinschränkung - zu den Unterschieden jedoch Fasching römisch drei, 125, 141 ff - übertragbar sind, ist im vorliegenden Fall entbehrlich. Der Kläger hat im Schriftsatz ON 11 nur eine in der mündlichen Streitverhandlung vorzunehmende Klagseinschränkung angekündigt. Diese Fassung qualifiziert die Eingabe als vorbereitenden Schriftsatz, dem ohne Vortrag in der mündlichen Verhandlung bestimmende Wirkung auf den Prozeßgegenstand nicht zukam. Noch vor Vortrag in der Verhandlung wurde jedoch diese Erklärung durch den Schriftsatz ON 17 korrigiert. Die Klagseinschränkung erfolgte wirksam erst durch den gemeinsamen Vortrag beider Schriftsätze in der Tagsatzung vom 20. Oktober 1982 auf die Höhe des in ON 17 genannten Begehrens. Der Rechtsansicht der beklagten Partei, daß durch die Einbringung der Schriftsätze ON 11 und 17 nach einer weitergehenderen Klagseinschränkung eine Klagsausdehnung erfolgt sei, kann nicht beigetreten werden. Die Klagseinschränkung ist nicht als Klagsrücknahme unter Anspruchsverzicht aufzufassen. Der fallengelassene Anspruchsteil ist ohne Einschränkung durch besondere Klage neu einklagbar (Fasching römisch drei, 125 und 142). Aus der bloßen Erklärung der Klagseinschränkung kann auch nicht die materiellrechtliche Wirkung einer Entsagung im Sinn des Paragraph 1444, ABGB abgeleitet werden JBl 1960, 383; Fasching Zivilprozeßrecht Rz 1228. Abgesehen davon, daß im vorliegenden Fall eine Klagseinschränkung nicht erklärt, sondern bloß angekündigt wurde, ist der Standpunkt der Beklagten, die ausgehend von einer von ihr vertretenen materiellrechtlichen Wirkung die Erklärung des Klägers in ON 11 offenbar aus der Erklärung der Klagseinschränkung die Wirkung eines Verzichtes auf den eingeschränkten Betrag abzuleiten versucht nicht zutreffend. Der Ausspruch, daß die eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht besteht, wird in der Revision nicht mehr bekämpft. Daß die Erörterung der nach Schluß der Verhandlung vorgelegten Bankbestätigung unterblieben sei und sich das Berufungsgericht mit der diesbezüglichen Mängelrüge nicht auseinandergesetzt hat, wird im Revisionsverfahren nicht gerügt. Dies Unterlagen bieten jedoch im Zusammenhalt mit der Parteienaussage des Klägers eine Grundlage für die Feststellung des Erstgerichtes über die Höhe des aushaftenden Kredites und die Höhe der vom Kläger zu leistenden Zinsen. Soweit die Beklagte die Höhe der festgestellten Zinssätze in Zweifel zieht, bekämpft sie in unzulässiger Weise die Feststellungen des Erstgerichtes.

Auch das Begehren auf Bezahlung der Umsatzsteuer aus den Zinsen besteht grundsätzlich zu Recht. Verzugszinsen sind nach dem klaren Wortlaut des § 1333 ABGB eine Vergütung für die Verzögerung der geschuldeten Leistung. Sie stellen also den Ausgleich für eine Leistungsstörung dar, und stehen damit außerhalb des planmäßigen Leistungsaustausches. Die Finanzlehre und -praxis steht aber seit der Einführung des UStG vom 16. Oktober 1934 dRGBl, I 942, unverändert auf dem Standpunkt, daß bei der steuerrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise Verzugszinsen ebenso wie Ziel- und Stundungszinsen als "Zahlungszuschläge" Entgeltbestand sind und daher die Umsatzsteuerbemessungsgrundlage erhöhen !zum UStG 1934: Strack, Das Umsatzsteuerrecht, Orac 1956, 464 in Kap. 118 und 599, in Kap. 176; zum geltenden Recht:Auch das Begehren auf Bezahlung der Umsatzsteuer aus den Zinsen besteht grundsätzlich zu Recht. Verzugszinsen sind nach dem klaren Wortlaut des Paragraph 1333, ABGB eine Vergütung für die Verzögerung der geschuldeten Leistung. Sie stellen also den Ausgleich für eine Leistungsstörung dar, und stehen damit außerhalb des planmäßigen Leistungsaustausches. Die Finanzlehre und -praxis steht aber seit der Einführung des UStG vom 16. Oktober 1934 dRGBl, römisch eins 942, unverändert auf dem Standpunkt, daß bei der steuerrechtlich gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise Verzugszinsen ebenso wie Ziel- und Stundungszinsen als "Zahlungszuschläge" Entgeltbestand sind und daher die Umsatzsteuerbemessungsgrundlage erhöhen !zum UStG 1934: Strack, Das Umsatzsteuerrecht, Orac 1956, 464 in Kap. 118 und 599, in Kap. 176; zum geltenden Recht:

Dorazil-Frühwald-Hock-Mayer-Paukowitsch Kommentar zum UStG 1972, 63 in Anm. 1 zu § 4 und S 90/3 in Anm. 10 zu § 6; Kranich-Siegel-Waba Kommentar zum MehrwertsteuerG II, Anm. 11 bis 13 zu § 4 UStG; VwGH 17. September 1963, Z. 2075/61, VwGH-Slg. 2925 (F). Dies entspricht auch der Judikatur des Revisionsgerichtes (4 Ob 580/76; SZ 52/42 ua.). Festgestellt wurde die Höhe des Nettohonorars, des USt-Satzes und des USt-Betrages. Daraus ergibt sich, daß das Honorar des Klägers dem Normalsteuersatz unterliegt.Dorazil-Frühwald-Hock-Mayer-Paukowitsch Kommentar zum UStG 1972, 63 in Anmerkung 1 zu Paragraph 4 und S 90/3 in Anmerkung 10 zu Paragraph 6,; Kranich-Siegel-Waba Kommentar zum MehrwertsteuerG römisch zwei, Anmerkung 11 bis 13 zu Paragraph 4, UStG; VwGH 17. September 1963, Ziffer 2075 /, 61,, VwGH-Slg. 2925 (F). Dies entspricht auch der Judikatur des Revisionsgerichtes (4 Ob 580/76; SZ 52/42 ua.). Festgestellt wurde die Höhe des Nettohonorars, des USt-Satzes und des USt-Betrages. Daraus ergibt sich, daß das Honorar des Klägers dem Normalsteuersatz unterliegt.

Im fraglichen Zeitraum betrug der Umsatzsteuersatz bis 31. Dezember 1983 18 % und beträgt seit 1. Jänner 1984 zufolge § 10 UStG idF Art I Z 1 lit a AbgÄG 1983, BGBl. 587/1983 nunmehr 20 %. Das Begehren auf Bezahlung der Umsatzsteuer aus den Zinsen besteht daher nur in dem nunmehr im stattgebenden Teil des Spruches dargestellten Umfang zu Recht. Das Begehren des Klägers ging, wenn auch eine zeitliche Abgrenzung unterblieb, offenbar in diese Richtung. Der Spruch der Entscheidung war daher durch die den verschiedenen Umsatzsteuersätzen zuzuordnenden Zeiträumen zu ergänzen.Im fraglichen Zeitraum betrug der Umsatzsteuersatz bis 31. Dezember 1983 18 % und beträgt seit 1. Jänner 1984 zufolge Paragraph 10, UStG in der Fassung Artikel römisch eins, Ziffer eins, Litera a, AbgÄG 1983, Bundesgesetzblatt 587 aus 1983, nunmehr 20 %. Das Begehren auf Bezahlung der Umsatzsteuer aus den Zinsen besteht daher nur in dem nunmehr im stattgebenden Teil des Spruches dargestellten Umfang zu Recht. Das Begehren des Klägers ging, wenn auch eine zeitliche Abgrenzung unterblieb, offenbar in diese Richtung. Der Spruch der Entscheidung war daher durch die den verschiedenen Umsatzsteuersätzen zuzuordnenden Zeiträumen zu ergänzen.

Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf §§ 41, 50 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf Paragraphen 41, 50, ZPO.