Die Revision ist im Hinblick auf die Klärung der Grenze zwischen Anscheins- und Indizienbeweis zulässig; sie ist auch berechtigt.
Als erhebliche Rechtsfrage macht die beklagte Partei in ihrer Revision (in der sie nicht explizit auf die Frage eingeht, ob ihr der Kletterlehrer als Erfüllungsgehilfe zuzurechnen ist) die Frage der Zulässigkeit des Anscheinsbeweises bei Vorliegen einer Negativfeststellung hinsichtlich des natürlichen Kausalzusammenhangs geltend. Angesichts der erstinstanzlichen Negativfeststellung sei die ohne Erörterung der Frage des Anscheinsbeweises zustande gekommene Berufungsentscheidung als Überraschungsentscheidung zu qualifizieren.
Dazu wurde erwogen:
1. Das Erstgericht hat die vom Berufungsgericht übernommene (Negativ-)Feststellung getroffen, wonach nicht festgestellt werden kann, wer die Karabiner nur in die Kabelbinder und nicht auch in das Seil eingehängt hat. Das Berufungsgericht hat die Anwendbarkeit der Grundsätze des Anscheinsbeweises bejaht und aus verschiedenen Umständen auf einen typischen Geschehensablauf geschlossen, wonach der für die beklagte Partei tätige Kletterlehrer die mangelhafte Verbindung zwischen Seil und Karabiner hergestellt habe.
Der Anscheinsbeweis beruht darauf, dass bestimmte Geschehensabläufe typisch sind und es daher wahrscheinlich ist, dass auch im konkreten Fall ein derartiger gewöhnlicher Ablauf und nicht ein atypischer gegeben ist. Der bloße Verdacht eines bestimmten Ablaufs, der auch andere Verursachungsmöglichkeiten offenlässt, gibt für den Beweis des ersten Anscheins keinen Raum. Vom Beweis des ersten Anscheins ist der Indizienbeweis zu unterscheiden (RIS-Justiz RS0040290), der darauf gerichtet ist, durch den Beweis bestimmter Hilfstatsachen dem Gericht die volle Überzeugung des Vorhandenseins der direkt nicht oder nur schwer zu beweisenden Haupttatsache zu vermitteln (2 Ob 84, 85/88 ua; Bumberger, Zum Kausalitätsbeweis im Haftpflichtrecht [2003] 66).
Ob in einem bestimmten Fall ein Anscheinsbeweis zulässig ist, ob also die Voraussetzungen dafür vorliegen, dass anstelle eines vom Gesetz geforderten Tatbestandsmerkmals ein anderes bewiesen werden darf, kann als Frage der rechtlichen Beurteilung auch vom Obersten Gerichtshof überprüft werden. Ob der Anscheinsbeweis erbracht oder erschüttert worden ist, ist hingegen eine vom Obersten Gerichtshof nicht mehr überprüfbare Frage der Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS0022624). Ob ein Indizienbeweis erbracht werden konnte, gehört zur unanfechtbaren Beweiswürdigung (9 ObA 177/07f = ZAS 2009/29, 186 [Klicka]; RIS-Justiz RS0040196 [T19], RS0112460).
Die ausschließlich dem Tatsachenbereich zuzuordnende Frage, ob die Verletzung der Klägerin darauf zurückzuführen ist, dass ein Kletterlehrer die Karabiner vor der Benützung durch die Klägerin nicht in die Seilschlaufe, sondern nur in die mit der Seilschlaufe verbundenen Kabelbinder eingehängt hat, ist einem Anscheinsbeweis im dargestellten Sinne nicht zugänglich, weil es sich hier nicht um irgendeinen typischen Geschehensablauf handelt, der es rechtfertigen könnte, anstelle der ganz konkreten Beantwortung der zu lösenden Tatfrage eine andere Tatsache als erwiesen anzunehmen und daraus unter Berufung auf einen typischen Erfahrungszusammenhang die Beantwortung der zu lösenden Tatfrage abzuleiten (2 Ob 84, 85/88). Vielmehr geht es im vorliegenden Fall darum, ob die in den vom Berufungsgericht verwerteten Verfahrensergebnissen enthaltenen Indizien dafür ausreichen, bestimmte Feststellungen über den Unfallsablauf zu treffen oder nicht. Dies hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen (§ 272 Abs 1 ZPO). Zweifellos spielen dabei auch Wahrscheinlichkeitserwägungen eine Rolle; diese gehören aber ausschließlich in den Bereich der Beweiswürdigung. Die Frage, ob der Kletterlehrer die Karabiner nur in die Kabelbinder eingehängt hat, ist eine Tatsachenfrage, deren Lösung ihre eindeutige Bejahung oder Verneinung erfordert - etwa auch über die Heranziehung von Indizien. Ein typischer Beweisnotstand, der über eine Prima facie-Schlussfolgerung überbrückt werden könnte, liegt aber im gegebenen Fall nicht vor, weshalb die rechtliche Beurteilung auf der vom Berufungsgericht übernommenen Feststellung aufzubauen hat, dass nicht festgestellt werden kann, wer die Karabiner nur in die Kabelbinder und nicht auch in das Seil eingehängt hat.Die ausschließlich dem Tatsachenbereich zuzuordnende Frage, ob die Verletzung der Klägerin darauf zurückzuführen ist, dass ein Kletterlehrer die Karabiner vor der Benützung durch die Klägerin nicht in die Seilschlaufe, sondern nur in die mit der Seilschlaufe verbundenen Kabelbinder eingehängt hat, ist einem Anscheinsbeweis im dargestellten Sinne nicht zugänglich, weil es sich hier nicht um irgendeinen typischen Geschehensablauf handelt, der es rechtfertigen könnte, anstelle der ganz konkreten Beantwortung der zu lösenden Tatfrage eine andere Tatsache als erwiesen anzunehmen und daraus unter Berufung auf einen typischen Erfahrungszusammenhang die Beantwortung der zu lösenden Tatfrage abzuleiten (2 Ob 84, 85/88). Vielmehr geht es im vorliegenden Fall darum, ob die in den vom Berufungsgericht verwerteten Verfahrensergebnissen enthaltenen Indizien dafür ausreichen, bestimmte Feststellungen über den Unfallsablauf zu treffen oder nicht. Dies hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen (Paragraph 272, Absatz eins, ZPO). Zweifellos spielen dabei auch Wahrscheinlichkeitserwägungen eine Rolle; diese gehören aber ausschließlich in den Bereich der Beweiswürdigung. Die Frage, ob der Kletterlehrer die Karabiner nur in die Kabelbinder eingehängt hat, ist eine Tatsachenfrage, deren Lösung ihre eindeutige Bejahung oder Verneinung erfordert - etwa auch über die Heranziehung von Indizien. Ein typischer Beweisnotstand, der über eine Prima facie-Schlussfolgerung überbrückt werden könnte, liegt aber im gegebenen Fall nicht vor, weshalb die rechtliche Beurteilung auf der vom Berufungsgericht übernommenen Feststellung aufzubauen hat, dass nicht festgestellt werden kann, wer die Karabiner nur in die Kabelbinder und nicht auch in das Seil eingehängt hat.
Damit erübrigt sich auch ein Eingehen auf die Frage, ob der Kletterlehrer der beklagten Partei (als Erfüllungsgehilfe) zuzurechnen ist.
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, dass auch vertragliche Verkehrssicherungspflichten nicht überspannt werden dürfen und dass für den Betreiber einer Sportstätte nur die vertragliche Nebenpflicht besteht, die Benützer durch zumutbare Maßnahmen vor Schäden zu bewahren und vor erkennbaren Gefahren zu schützen. In diesem Sinn war die beklagte Partei nicht gehalten, die Anlage „durchgehend“, insbesondere in Kletterpausen auf vorangegangene Manipulationen von Benutzern an den Seilschlaufen zu kontrollieren.
In Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht (und entgegen der Ansicht des Erstgerichts) bestand auch keine Verpflichtung, die Verwendung von Kabelbindern zu dem festgestellten Zweck zu unterlassen und statt der gewählten Kombination die damals bereits am Markt erhältlichen Augenkarabiner zu verwenden. Abgesehen davon, dass bei der Einschätzung der Gefährlichkeit einer Anlage auch die Pflichten ihrer Benützer einzukalkulieren sind (Harrer in Schwimann, ABGB3 VI § 1295 Rz 45, aber auch 49 ff) - in concreto war die (eingeschränkte) Funktion der Kabelbinder insbesondere bei korrekter Durchführung des Partnerchecks erkennbar -, sind auch im Rahmen der Verkehrssicherungspflichten nur zumutbare Maßnahmen geboten (Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 0.02 § 1294 Rz 41). Nach der Rechtsprechung werden die Verkehrssicherungspflichten eingehalten, wenn dem dem jeweiligen Stand der Technik geltenden Standard durch zumutbare Instandhaltungs- und Verbesserungsarbeiten entsprochen wird (RIS-Justiz RS0020749 [T12 und T15]); die laufende Adaptierung an einen höchstmöglichen Sicherheitsstandard einer Anlage wird nicht generell geschuldet (ein solches Schutzniveau könnte aber vereinbart werden). In diesem Sinn ist zwar das Gefahrenpotenzial bei der Verwendung einer Kombination aus Karabinern und Kabelbindern gegenüber der Verwendung von Augenkarabinern erhöht; aus den Verkehrssicherungspflichten ist aber unter den gegebenen Umständen, insbesondere unter Berücksichtigung der eigenständigen Pflichten der Benützer zur Vermeidung von Lebensgefahr und des Fehlens eines „Vorunfalls“, für den Zeitpunkt des Unfalls keine Verpflichtung zum Austausch abzuleiten.In Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht (und entgegen der Ansicht des Erstgerichts) bestand auch keine Verpflichtung, die Verwendung von Kabelbindern zu dem festgestellten Zweck zu unterlassen und statt der gewählten Kombination die damals bereits am Markt erhältlichen Augenkarabiner zu verwenden. Abgesehen davon, dass bei der Einschätzung der Gefährlichkeit einer Anlage auch die Pflichten ihrer Benützer einzukalkulieren sind (Harrer in Schwimann, ABGB3 römisch sechs Paragraph 1295, Rz 45, aber auch 49 ff) - in concreto war die (eingeschränkte) Funktion der Kabelbinder insbesondere bei korrekter Durchführung des Partnerchecks erkennbar -, sind auch im Rahmen der Verkehrssicherungspflichten nur zumutbare Maßnahmen geboten (Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON 0.02 Paragraph 1294, Rz 41). Nach der Rechtsprechung werden die Verkehrssicherungspflichten eingehalten, wenn dem dem jeweiligen Stand der Technik geltenden Standard durch zumutbare Instandhaltungs- und Verbesserungsarbeiten entsprochen wird (RIS-Justiz RS0020749 [T12 und T15]); die laufende Adaptierung an einen höchstmöglichen Sicherheitsstandard einer Anlage wird nicht generell geschuldet (ein solches Schutzniveau könnte aber vereinbart werden). In diesem Sinn ist zwar das Gefahrenpotenzial bei der Verwendung einer Kombination aus Karabinern und Kabelbindern gegenüber der Verwendung von Augenkarabinern erhöht; aus den Verkehrssicherungspflichten ist aber unter den gegebenen Umständen, insbesondere unter Berücksichtigung der eigenständigen Pflichten der Benützer zur Vermeidung von Lebensgefahr und des Fehlens eines „Vorunfalls“, für den Zeitpunkt des Unfalls keine Verpflichtung zum Austausch abzuleiten.
3. Damit fehlt es aber an einer Grundlage für eine Haftung der beklagten Partei, weshalb das Klagebegehren abzuweisen ist.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 ZPO. Zu Recht weist der Nebenintervenient darauf hin, dass die Bemessungsgrundlage vor dem Obersten Gerichtshof 10.666,67 EUR (6.666,67 EUR + 4.000 EUR) und nicht 32.000 EUR beträgt. Auch in Bezug auf das Berufungsverfahren ist zu bemerken, dass sich die Berufung der beklagten Partei gegen den Zuspruch von 10.666,67 EUR (dem Grunde nach) und die Berufung der Klägerin und des Nebenintervenienten gegen die Abweisung von 21.333,33 EUR richtet.4. Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 41, ZPO. Zu Recht weist der Nebenintervenient darauf hin, dass die Bemessungsgrundlage vor dem Obersten Gerichtshof 10.666,67 EUR (6.666,67 EUR + 4.000 EUR) und nicht 32.000 EUR beträgt. Auch in Bezug auf das Berufungsverfahren ist zu bemerken, dass sich die Berufung der beklagten Partei gegen den Zuspruch von 10.666,67 EUR (dem Grunde nach) und die Berufung der Klägerin und des Nebenintervenienten gegen die Abweisung von 21.333,33 EUR richtet.