Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Kropfitsch als Vorsitzenden sowie die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag.Engelmaier und Dr.Bauer sowie durch die fachkundigen Laienrichter Hon.Prof.Dr.Gottfried Winkler und Dr.Theodor Zeh (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) als weitere Richter in der Rechtssache der klagenden Partei Sieglinde S*****, im Revisionsverfahren nicht vertreten, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, Wiedner Hauptstraße 84 - 86, 1051 Wien, vertreten durch Dr.Karl Leitner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erwerbsunfähigkeitspension, infolge Rekurses der beklagten Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 23.Februar 1995, GZ 12 Rs 114/94-13, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Linz als Arbeits- und Sozialgericht vom 26.Juli 1994, GZ 11 Cgs 28/94m-9, aufgehoben wurde, den

Beschluß

gefaßt:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Die am 4.8.1939 geborene Klägerin kann wegen verschiedener Leidenszustände nur mehr leichte und fallweise mittelschwere Arbeiten im Gehen, Stehen und Sitzen bei Einhaltung der üblichen Arbeitspausen verrichten. Nicht möglich sind ihr Arbeiten, die mit häufigem oder länger dauerndem Bücken oder dem Heben und Tragen von Gegenständen mit einem Gewicht über 10 kg verbunden sind; 15 kg können kurzzeitig angehoben und getragen werden. Nicht möglich sind der Klägerin Arbeiten auf Leitern und Gerüsten sowie Arbeiten, die längere Zeit in Kälte, Nässe oder Zugluft auszuführen sind und daher mit einer häufigen Durchnässung und Erkältung einhergehen. Auszuschließen sind Arbeiten, die mit häufigem Stiegensteigen verbunden sind. Arbeiten im Stehen sollten nicht überwiegend verrichtet werden und 50 % eines normalen Arbeitstages nicht übersteigen. Nach zwei Stunden Arbeiten im Gehen oder Stehen sollte im Sitzen weitergearbeitet werden. Arbeiten im Sitzen ist uneingeschränkt möglich, es sollte jedoch nach einer Stunde Arbeit im Sitzen die Möglichkeit einer kurzen Ausgleichsbewegung gegeben sein, wobei auch das Heranschaffen von Materialien für die sitzende Tätigkeit als solcher Ausgleich zu werten ist. Solche Ausgleichsbewegungen sollten zumindest für fünf Minuten möglich sein. Es besteht keine Einschränkung bezüglich der Zurücklegung der Anmarschwege unter städtischen und günstigen ländlichen Verhältnissen. Ein öffentliches Verkehrsmittel kann benützt werden; die Einhaltung von das normale Maß übersteigenden Arbeitspausen ist nicht erforderlich.

Die Klägerin betrieb von 1981 bis 30.6.1991 ein Wanderkino, wobei ihre Tätigkeit im Zeitraum vom 1.7.1986 bis 30.6.1991 im wesentlichen gleich war. Sie hatte ständig einen Filmvorführer angestellt, tageweise beschäftigte sie auch einen zweiten Mitarbeiter. Filmvorführer fanden vor allem in Schulen und in einem psychiatrischen Krankenhaus statt. Für den Schulbereich erstellte die Klägerin mit der Landesregierung einen Reiseplan, nach dem dann der Vorführer und die Klägerin die oberösterreichischen Schulen besuchten. Während der Schulzeit wurden täglich Filme vorgeführt; im Durchschnitt waren täglich 4 - 5 Vorstellungen angesetzt und zwar je nach Schulgröße an verschiedenen Orten. Die Vorführungen wurden von der Klägerin und dem Vorführer parallel abgewickelt. Nur das Verladen der Filmapparate in das Auto der Klägerin und das Aufstellen beim ersten Aufführungsort machten die Klägerin und der Vorführer gemeisam. Dann fuhr der Filmvorführer mit dem zweiten Fahrzeug zu seinen Filmvorführungen weiter. Die Klägerin betreute die Filmvorführung dann allein, baute Leinwand und Filmapparat allein ab, beförderte die Sachen zu ihrem Fahrzeug und stellte sie bei weiteren Vorstellungen allein wieder auf. Daneben hatte die Klägerin noch unterschiedliche Adaptierungstätigkeiten an den Vorführungsstätten auszuführen, wie etwa Turnsäle zu verdunkeln uä. Bis 1990 wurde die Klägerin fallweise einige Male pro Monat von ihrem Gatten unterstützt.

Die Filmapparate haben ein Gewicht zwischen 30 und 80 kg, wobei die Klägerin beim größten Gerät jeweils der Hilfe durch eine bei der Filmvorführung anwesende Person bedurfte. Die Maschine mit 80 kg ist die älteste; daneben hat die Klägerin auch neuere leichtere Geräte, insbesondere ein italienisches, das teilbar ist. Beide Teile wiegen jedoch jeweils mindestens 15 kg. Die Wahl der Projektoren war von der Art des Filmes abhängig. Eine Filmrolle hat ein Gewicht zwischen 20 und 25 kg. Beim Einlegen der Filmrollen mußte die Klägerin öfters über Kopf hantieren, wenn der Projektor in größerer Höhe aufzustellen war. Die Klägerin ist nicht mehr in der Lage, diese Tätigkeiten zu verrichten. Die Klägerin erzielte in den Jahren 1987 bis 1990 ein steuerpflichtiges Einkommen zwischen 276.000 S und 570.000 S.

Mit Bescheid der beklagten Partei vom 2.3.1994 wurde der Antrag der Klägerin vom 15.6.1993 auf Gewährung einer Erwerbsunfähigkeitspension abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin Klage mit dem Begehren, die beklagte Partei zur Gewährung der Erwerbsunfähigkeitspension zu verpflichten. Aufgrund ihrer Leidenszustände sei sie nicht mehr in der Lage, ihre zuletzt durch 60 Monate ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben. Ihre persönliche Mitarbeit sei zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig gewesen. Sie könne auch eine andere selbständige Tätigkeit, die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und Fähigkeiten wie die zuletzt ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeit erfordere, nicht mehr verrichten.

Die beklagte Partei beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Eine die dauernde Erwerbsunfähigkeit begründende Einschränkung der Leistungsfähigkeit der Klägerin liege nicht vor. Auch

sei die persönliche Arbeitsleistung der Klägerin zur Aufrechterhaltung des Betriebes nicht notwendig gewesen.

Das Erstgericht gab dem Begehren der Klägerin statt und verpflichtete die beklagte Partei, der Klägerin ab 1.7.1993 die Erwerbsunfähigkeitspension zu gewähren sowie ihr eine vorläufige Zahlung von monatlich 10.000 S zu erbringen. Die Klägerin sei aufgrund des festgestellten Sachverhaltes nicht mehr in der Lage, die zuletzt ausgeübte Tätigkeit zu verrichten. Die Anstellung eines Hilfsarbeiters zur Erledigung der schweren Hebe- und Tragearbeiten sei der Klägerin nicht möglich gewesen, weil sie dann nicht mehr in der Lage gewesen wäre, ein angemessenes eigenes Einkommen zu erzielen. Der Klägerin wäre auch der Betrieb eines Standkinos nicht möglich gewesen, weil hiefür eine Bedarfsprüfung vorzunehmen sei; überdies erfordere der Betrieb eines Standkinos neben der Fähigkeit, Filme vorzuführen, Kenntnisse im Bereich der Öffentlichkeitsarbeit und Werbung sowie wesentlich umfangreichere kaufmännische Kenntnisse als die Tätigkeit der Klägerin, sodaß die beiden Tätigkeiten nicht vergleichbar seien. Die Klägerin sei daher erwerbsunfähig im Sinne des § 133 Abs 2 GSVG.Das Erstgericht gab dem Begehren der Klägerin statt und verpflichtete die beklagte Partei, der Klägerin ab 1.7.1993 die Erwerbsunfähigkeitspension zu gewähren sowie ihr eine vorläufige Zahlung von monatlich 10.000 S zu erbringen. Die Klägerin sei aufgrund des festgestellten Sachverhaltes nicht mehr in der Lage, die zuletzt ausgeübte Tätigkeit zu verrichten. Die Anstellung eines Hilfsarbeiters zur Erledigung der schweren Hebe- und Tragearbeiten sei der Klägerin nicht möglich gewesen, weil sie dann nicht mehr in der Lage gewesen wäre, ein angemessenes eigenes Einkommen zu erzielen. Der Klägerin wäre auch der Betrieb eines Standkinos nicht möglich gewesen, weil hiefür eine Bedarfsprüfung vorzunehmen sei; überdies erfordere der Betrieb eines Standkinos neben der Fähigkeit, Filme vorzuführen, Kenntnisse im Bereich der Öffentlichkeitsarbeit und Werbung sowie wesentlich umfangreichere kaufmännische Kenntnisse als die Tätigkeit der Klägerin, sodaß die beiden Tätigkeiten nicht vergleichbar seien. Die Klägerin sei daher erwerbsunfähig im Sinne des Paragraph 133, Absatz 2, GSVG.

Das Berufungsgericht hob über Berufung der beklagten Partei dieses Urteil auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens an das Erstgericht zurück, wobei es den Rekurs gegen seinen Beschluß für zulässig erklärte. Es trat der Ansicht des Erstgerichtes bei, daß der Klägerin wirtschaftlich die Anstellung eines Hilfsarbeiters zur Erledigung der schweren Hebe- und Tragearbeiten unter Aufrechterhaltung eines angemessenen eigenen Einkommens nicht möglich gewesen sei. Angesichts der Betriebsstruktur, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, daß im Betrieb der Klägerin nur ein Filmvorführer angestellt und ein weiterer Mitarbeiter tageweise beschäftigt gewesen sei und das Einkommen aus dem Gewerbebetrieb nach den Einkommensteuerbescheiden für die Jahre 1987 bis 1991 zwischen 270.000 S und 517.000 S betragen habe, müsse davon ausgegangen werden, daß die persönliche Arbeitsleistung der Klägerin zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig gewesen sei, weil der Betrieb ohne diese Mitarbeit nicht lebensfähig gewesen wäre. Berücksichtige man die Lohnkosten einer Hilfskraft, die annähernd mit dem vollen Beschäftigungsausmaß hätte eingestellt werden müssen, so ergebe sich insbesondere auch unter Berücksichtigung der vorgeschriebenen Einkommensteuerzahlungen, daß der Betrieb ohne die Mitarbeit der Klägerin nicht rentabel zu führen gewesen wäre. Eine Umorganisation des von der Klägerin geführten Betriebes in einer Weise, daß die Weiterführung durch die Klägerin möglich gewesen wäre, scheide daher aus.

Ergänzungsbedürftig erweise sich das Verfahren allerdings hinsichtlich der Frage, ob die Klägerin auf die Führung eines Standkinos verwiesen werden könne. Daß der Betrieb eines Standkinos auch Kenntnisse und Fähigkeiten im Bereich der Öffentlichkeitsarbeit und Werbung und auch umfangreichere kaufmännische Kenntnisse als die Tätigkeit der Klägerin erfordere, stehe dem nicht entgegen, weil eine völlige Übereinstimmung der Tätigkeitsmerkmale des bisherigen Berufes und des Verweisungsberufes nicht verlangt werde; es müsse sich vielmehr nur um artverwandte oder gleichartige Tätigkeiten handeln. Zur abschließenden Beurteilung der Frage, ob im Hinblick auf diese Kriterien eine Verweisung der Klägerin auf den Betrieb eines Standkinos zulässig sei, erwiesen sich ergänzende Tatsachenfeststellungen (Tätigkeitsmerkmale, Ausbildung, Kenntnisse etc) erforderlich. Die Tatsache, daß für den Betrieb eines Standkinos eine Bedarfsprüfung vorgesehen sei, stehe allerdings einer Verweisung nicht entgegen, weil im Verfahren über die Erwerbsunfähigkeitspension die Verweisbarkeit abstrakt zu prüfen sei. Seien die grundsätzlichen Voraussetzungen für die Verweisbarkeit zu bejahen, gelinge es aber der Klägerin nicht, die Bewilligung für den Betrieb eines Standkinos zu erlangen, so sei sie in einer ähnlichen Lage wie ein Ausländer, der keine Beschäftigungsbewilligung erhalte; dabei handle es sich um Risken, die von der Pensionsversicherung nicht abgedeckt würden.

Gegen diesen Beschluß richtet sich der Rekurs der beklagten Partei mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung aufzuheben und in der Sache selbst dahin zu erkennen, daß das Klagebegehren abgewiesen werde, oder aber dem Erstgericht die Ergänzung des Verfahrens auch zur Frage der Möglichkeit der Umorganisation des Betriebes der Klägerin aufzutragen.

Die Klägerin hat sich am Rekursverfahren nicht beteiligt.

Der Rekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt.

Zu Recht wendet sich die beklagte Partei allerdings dagegen, daß die Vorinstanzen aufgrund der getroffenen Feststellungen zum Ergebnis gelangten, daß die Klägerin nicht in der Lage sei, ihren früheren Gewerbebetrieb nach entsprechender Umorganisation weiterzuführen. Zur abschließenden Beurteilung dieser Frage reicht die bisher vorliegende Sachverhaltsgrundlage nicht aus.

Der Anspruch der Klägerin, die das 50.Lebensjahr, am Stichtag das

55. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist mit Stichtag 1.7.1993

nach der Bestimmung des §  133  Abs  2  GSVG in der Fassung der

19. Nov (BGBl  1993/336) zu prüfen. Als erwerbsunfähig gilt demnach

auch die Versicherte, die das 50.Lebensjahr vollendet hat und deren

persönliche Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes

notwendig war, wenn sie infolge von Krankheit oder anderen Gebrechen

oder Schwäche ihrer körperlichen oder geistigen Kräfte dauernd

außerstande ist, einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen,

die eine ähnliche Ausbildung sowie gleichwertige Kenntnisse und

Fähigkeiten wie die Erwerbstätigkeit erfordert, die die Versicherte

zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübt hat. Der

Gesetzgeber verfolgte mit der Novellierung dieser Bestimmung die

Absicht, daß ab dem 50.Lebensjahr für Kleingewerbetreibende zur

Beurteilung der dauernden Erwerbsunfähigkeit nur mehr eine

qualifizierte Verweisung zulässig sein soll, sowie das auch bei

erlernten oder angelernten Berufen unselbständig Erwerbstätiger schon

vor dem 50.Lebensjahr der Fall ist. Ein Tätigkeitsschutz soll

allerdings zwischen dem 50. und dem 55.Lebensjahr weiterhin nicht

bestehen. Ein(e) Versicherte(r), der (die) krankheitsbedingt dauernd

außerstande ist, jener selbständigen Erwerbstätigkeit nachzugehen,

die er (sie) zuletzt durch mindestens 60 Kalendermonate ausgeübt hat,

hat nach Vollendung des 55.Lebensjahres Anspruch auf vorzeitige

Alterspension wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit nach §  131 c  Abs

1  Z  3  GSVG (vgl dazu Teschner/Widlar GSVG  47.ErgLfg  370/10 g und

die dort zitierten Materialien).

Zu prüfen ist zunächst, ob die persönliche Arbeitsleistung der Klägerin zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war. Unter der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung zur Aufrechterhaltung des Betriebes ist nach ständiger Rechtsprechung des Senates die ausführende Mitarbeit zu verstehen, die notwendig ist, um wirtschaftlich gesehen den vom Versicherten zuletzt geführten Betrieb rentabel aufrecht zu halten (SSV-NF 4/159 mwN). Da das Gesetz von der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung und nicht etwa von der tatsächlichen Erbringung derselben spricht, muß rückschauend geprüft werden, ob diese objektiv im Hinblick auf den betreffenden Betrieb auch erforderlich war. Es ist daher nicht von den Ergebnissen bei schlechter Betriebsführung, sondern von der Notwendigkeit der persönlichen Arbeitsleistung im Rahmen einer wirtschaftlich vertretbaren Betriebsführung auszugehen. Dabei ist auch die Notwendigkeit und Möglichkeit einer Umstrukturierung des Betriebes zu prüfen (siehe dazu SSV-NF 5/114), insbesondere, ob eine Umorganisation in der Form möglich war, daß Arbeiten, die der Klägerin nicht möglich waren, von Hilfskräften übernommen werden konnten. Die Vorinstanzen haben dies mit der Begründung verneint, daß im Hinblick auf das Einkommen, das die Klägerin erzielte, sowie unter Bedachtnahme auf ihre Steuerbelastungen die Betriebsführung bei Aufnahme einer weiteren Hilfskraft nicht mehr rentabel gewesen wäre, weil sie dann nicht mehr in der Lage gewesen wäre, ein angemessenes eigenes Einkommen zu erzielen. Dabei handelt es sich aber um eine Rechtsfrage, für deren Beurteilung allerdings die erforderlichen Tatsachenfeststellungen fehlen.

Nach den bisher vorliegenden Feststellungen wurden die schweren Arbeiten, soweit sie am Morgen zu verrichten waren (Verladen der Projektoren und Filme sowie Aufstellen der Apparate am ersten Vorführort) von dem Filmvorführer besorgt, der bei der Klägerin angestellt war. Es ist daher nicht von der Hand zu weisen, daß die Klägerin eine Hilfskraft zur Unterstützung bei diesen Arbeiten für den Rest des Tages nur in Teilzeitarbeit zu beschäftigen gehabt hätte. Dies wird im fortgesetzten Verfahren zu prüfen sein und es wird zu erheben sein, welche Kosten die Beschäftigung einer Hilfskraft im notwendigen Umfang erfordert hätte, wobei zu berücksichtigen sein wird, daß das Einkommen der Klägerin durch diese Auslagen nicht zur Gänze zusätzlich belastet worden wäre, zumal bei der (pauschalen) Feststellung des Einkommens offenbar bereits berücksichtigt ist, daß die Klägerin, wie von den Vorinstanzen festgestellt, tatsächlich bereits tageweise einen zusätzlichen Mitarbeiter beschäftigte, und überdies die Steuerbemessungsgrundlage durch zusätzliche Personalausgaben vermindert worden wäre, was auch zu einer geringeren Steuerbelastung geführt hätte.

Erst wenn feststeht, wie sich die Beschäftigung einer Hilfskraft für

die Arbeiten, die der Klägerin nicht mehr möglich sind, auf das Betriebsergebnis ausgewirkt hätte, kann beurteilt werden, ob der Betrieb bei notwendiger Umorganisation wirtschaftlich rentabel hätte weitergeführt werden können und ob daher der Klägerin diese Umorganisation zumutbar gewesen wäre. Im Gegensatz zur Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes erweist sich daher das Verfahren auch in diesem Punkt ergänzungsbedürftig. Wenn sich allerdings danach ergeben sollte, daß die Klägerin unter den angeführten Umständen nicht in der Lage gewesen wäre, ihren bisherigen Betrieb weiterzuführen, stellt sich die Frage, ob die Klägerin auf den Betrieb eines Standkinos verwiesen werden kann, wobei die vom Berufungsgericht dargestellten Kriterien zu prüfen sein werden. Es hat daher insgesamt bei der Aufhebung der erstgerichtlichen Entscheidung zu verbleiben.

Sollte sich aufgrund des ergänzten Verfahrens ergeben, daß die

Voraussetzungen des §  133  Abs  2  GSVG nicht erfüllt waren, wird

der Anspruch der Klägerin für die Zeit ab dem durch die Vollendung

des 55.Lebensjahres ausgelösten Stichtag nach §  131 c  GSVG zu

beurteilen sein.

Eine Kostenentscheidung hatte zu entfallen, da Kosten nicht verzeichnet wurden.