Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Thomas Neumann (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Mag. Johann Ellersdorfer (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Andrea S*****, vertreten durch Rechtsanwälte Ganzert & Partner OG in Wels, gegen die beklagte Partei Oberösterreichische Gebietskrankenkasse, 4021 Linz, Gruberstraße 77, vertreten durch Mag. Hans Teuchtmann, Rechtsanwalt in Linz, wegen Rückforderung des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld (Streitwert 1.244,65 EUR), infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Linz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 1. Juli 2009, GZ 12 Rs 107/09f-10, womit das Urteil des Landesgerichts Wels als Arbeits- und Sozialgericht vom 26. Jänner 2009, GZ 16 Cgs 338/08i-6, mit einer Maßgabe bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, dass sie zu lauten haben:

„Das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass der von der beklagten Partei erhobene Anspruch auf Rückersatz des an die klagende Partei in der Zeit vom 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2003 geleisteten Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 1.244,65 EUR nicht zu Recht besteht, wird abgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei den Betrag von 1.244,65 EUR binnen 14 Tagen zu zahlen.

Die klagende Partei hat ihre Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz selbst zu tragen."

Beide Parteien haben ihre Kosten des Revisionsverfahrens selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin bezog als Mutter der mj Katherina, geboren am 3. 4. 2002, von der beklagten Partei für den Zeitraum vom 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2003 neben dem Kinderbetreuungsgeld auch einen Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 6,06 EUR täglich, insgesamt 2.211,90 EUR.

Der Ehegatte der Klägerin bezog - wie sich aus dem vorgelegten Einkommenssteuerbescheid 2003 (Beilage ./B) ergibt - unstrittig Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von insgesamt 20.475,44 EUR. Abzüglich des Pauschalbetrages für Werbungskosten von 132 EUR ergibt sich ein Gesamtbetrag der Einkünfte in Höhe von 20.343,44 EUR. Nach Abzug der Sonderausgaben (Viertel der Aufwendungen für Personenversicherungen, Wohnraumbeschaffung und -sanierung, Genussscheine und junge Aktien [Topfsonderausgaben] von 1.825 EUR und des Kirchenbeitrags von 41,69 EUR) ergibt sich ein gemäß § 2 Abs 2 EStG 1988 zu versteuerndes Einkommen des Ehegatten der Klägerin für das Jahr 2003 in Höhe von 18.476,75 EUR.Der Ehegatte der Klägerin bezog - wie sich aus dem vorgelegten Einkommenssteuerbescheid 2003 (Beilage ./B) ergibt - unstrittig Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von insgesamt 20.475,44 EUR. Abzüglich des Pauschalbetrages für Werbungskosten von 132 EUR ergibt sich ein Gesamtbetrag der Einkünfte in Höhe von 20.343,44 EUR. Nach Abzug der Sonderausgaben (Viertel der Aufwendungen für Personenversicherungen, Wohnraumbeschaffung und -sanierung, Genussscheine und junge Aktien [Topfsonderausgaben] von 1.825 EUR und des Kirchenbeitrags von 41,69 EUR) ergibt sich ein gemäß Paragraph 2, Absatz 2, EStG 1988 zu versteuerndes Einkommen des Ehegatten der Klägerin für das Jahr 2003 in Höhe von 18.476,75 EUR.

Mit Bescheid vom 21. 11. 2008 widerrief die beklagte Partei die Zuerkennung des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld für den Zeitraum vom 1. 1. 2003 bis 31. 12. 2003 und verpflichtete die Klägerin zum Rückersatz der unberechtigt empfangenen Leistung in Höhe von insgesamt 1.244,65 EUR binnen vier Wochen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin rechtzeitig Klage mit dem Begehren auf Abstandnahme von der Rückforderung des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 1.244,65 EUR. Sie sei als einfache Arbeitnehmerin nicht in der Lage festzustellen, ob die Zuverdienstgrenze überschritten worden sei. Die Kompliziertheit der Zuverdienstregelung widerspreche dem Bestimmtheitsgebot. Darüber hinaus begünstige diese Regelung in unzulässiger Weise selbständig Erwerbstätige im Vergleich zu unselbständig Erwerbstätigen. Aus dem Einkommenssteuerbescheid ihres Ehegatten ergebe sich ein Einkommen von 18.476,75 EUR. Selbst bei einer Erhöhung dieses Betrags gemäß § 8 KBGG um 30 % übersteige der Betrag nicht die für die Klägerin maßgebende Freigrenze von 25.200 EUR.Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin rechtzeitig Klage mit dem Begehren auf Abstandnahme von der Rückforderung des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 1.244,65 EUR. Sie sei als einfache Arbeitnehmerin nicht in der Lage festzustellen, ob die Zuverdienstgrenze überschritten worden sei. Die Kompliziertheit der Zuverdienstregelung widerspreche dem Bestimmtheitsgebot. Darüber hinaus begünstige diese Regelung in unzulässiger Weise selbständig Erwerbstätige im Vergleich zu unselbständig Erwerbstätigen. Aus dem Einkommenssteuerbescheid ihres Ehegatten ergebe sich ein Einkommen von 18.476,75 EUR. Selbst bei einer Erhöhung dieses Betrags gemäß Paragraph 8, KBGG um 30 % übersteige der Betrag nicht die für die Klägerin maßgebende Freigrenze von 25.200 EUR.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und die Verpflichtung der Klägerin zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Leistung. Der Ehegatte der Klägerin habe im Jahr 2003 20.343,44 EUR an Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit bezogen. Gemäß § 8 KBGG errechne sich für das Jahr 2003 ein maßgeblicher Gesamtbetrag der Einkünfte des Ehegatten der Klägerin in der Höhe von 26.446,47 EUR. Dieser Betrag überschreite die für die Klägerin maßgebende Freigrenze von 25.200 EUR um einen Unterschiedsbetrag von 1.246,47 EUR. Dieser Unterschiedsbetrag sei gemäß § 12 Abs 2 KBGG auf den im Jahr 2003 erhaltenen Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld anzurechnen. Die EDV-mäßige Rundungsdifferenz führe zu der bescheidmäßig auferlegten Rückersatzpflicht hinsichtlich eines Betrags von 1.244,65 EUR.Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und die Verpflichtung der Klägerin zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Leistung. Der Ehegatte der Klägerin habe im Jahr 2003 20.343,44 EUR an Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit bezogen. Gemäß Paragraph 8, KBGG errechne sich für das Jahr 2003 ein maßgeblicher Gesamtbetrag der Einkünfte des Ehegatten der Klägerin in der Höhe von 26.446,47 EUR. Dieser Betrag überschreite die für die Klägerin maßgebende Freigrenze von 25.200 EUR um einen Unterschiedsbetrag von 1.246,47 EUR. Dieser Unterschiedsbetrag sei gemäß Paragraph 12, Absatz 2, KBGG auf den im Jahr 2003 erhaltenen Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld anzurechnen. Die EDV-mäßige Rundungsdifferenz führe zu der bescheidmäßig auferlegten Rückersatzpflicht hinsichtlich eines Betrags von 1.244,65 EUR.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es vertrat in rechtlicher Hinsicht die Auffassung, für die Berechnung des Gesamtbetrags der Einkünfte nach § 8 Abs 1 Z 1 KBGG sei von dem nach dieser Gesetzesstelle errechneten Einkommen auszugehen. Die gemäß § 2 Abs 2 EStG 1988 während der Anspruchsmonate zugeflossenen Einkünfte seien um 30 % zu erhöhen und der Zuverdienstgrenze des § 12 Abs 1 KBGG gegenüberzustellen. Dem Ehegatten der Klägerin seien im Jahr 2003 18.476,75 EUR zugeflossen, sodass sich bei einer 30%igen Erhöhung ein Jahreseinkommen von 24.019,78 EUR errechne. Dieses liege unter der Freigrenze von 25.200 EUR, sodass die Klägerin den Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld zu Recht bezogen habe.Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es vertrat in rechtlicher Hinsicht die Auffassung, für die Berechnung des Gesamtbetrags der Einkünfte nach Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer eins, KBGG sei von dem nach dieser Gesetzesstelle errechneten Einkommen auszugehen. Die gemäß Paragraph 2, Absatz 2, EStG 1988 während der Anspruchsmonate zugeflossenen Einkünfte seien um 30 % zu erhöhen und der Zuverdienstgrenze des Paragraph 12, Absatz eins, KBGG gegenüberzustellen. Dem Ehegatten der Klägerin seien im Jahr 2003 18.476,75 EUR zugeflossen, sodass sich bei einer 30%igen Erhöhung ein Jahreseinkommen von 24.019,78 EUR errechne. Dieses liege unter der Freigrenze von 25.200 EUR, sodass die Klägerin den Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld zu Recht bezogen habe.

Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil mit einer Maßgabe. Es verwies in seiner rechtlichen Beurteilung darauf, dass im vorliegenden Fall zwischen den Parteien allein die Frage strittig sei, ob die Sonderausgaben iSd § 18 EStG 1988 bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte von unselbständig Erwerbstätigen nach § 8 Abs 1 Z 1 KBGG vor der Erhöhung um 30 % abzuziehen seien oder nicht. Das Berufungsgericht gelangte zu dem Ergebnis, dass die undeutliche Wortfolge „Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß § 2 Abs 2 EStG 1988" in § 8 Abs 1 Z 1 KBGG dahin auszulegen sei, dass damit das Einkommen im steuerrechtlichen Sinn gemeint sei und daher die Sonderausgaben in Abzug zu bringen seien. Dafür spreche insbesondere eine Gleichbehandlung der Sonderausgaben mit den Sozialversicherungsbeiträgen. Ausgangspunkt für die Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte iSd § 8 Abs 1 Z 1 KBGG sei daher im vorliegenden Fall ein Betrag von 18.476,75 EUR. Erhöhe man diesen Betrag um 30 % ergebe sich ein Gesamtbetrag von 24.019,78 EUR, welcher unter der für die Klägerin maßgebenden Freigrenze von 25.200 EUR (§ 12 Abs 1 KBGG) liege. Die Klägerin habe daher den Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld für das Jahr 2003 zu Recht bezogen.Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil mit einer Maßgabe. Es verwies in seiner rechtlichen Beurteilung darauf, dass im vorliegenden Fall zwischen den Parteien allein die Frage strittig sei, ob die Sonderausgaben iSd Paragraph 18, EStG 1988 bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte von unselbständig Erwerbstätigen nach Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer eins, KBGG vor der Erhöhung um 30 % abzuziehen seien oder nicht. Das Berufungsgericht gelangte zu dem Ergebnis, dass die undeutliche Wortfolge „Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß Paragraph 2, Absatz 2, EStG 1988" in Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer eins, KBGG dahin auszulegen sei, dass damit das Einkommen im steuerrechtlichen Sinn gemeint sei und daher die Sonderausgaben in Abzug zu bringen seien. Dafür spreche insbesondere eine Gleichbehandlung der Sonderausgaben mit den Sozialversicherungsbeiträgen. Ausgangspunkt für die Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte iSd Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer eins, KBGG sei daher im vorliegenden Fall ein Betrag von 18.476,75 EUR. Erhöhe man diesen Betrag um 30 % ergebe sich ein Gesamtbetrag von 24.019,78 EUR, welcher unter der für die Klägerin maßgebenden Freigrenze von 25.200 EUR (Paragraph 12, Absatz eins, KBGG) liege. Die Klägerin habe daher den Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld für das Jahr 2003 zu Recht bezogen.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der rechtserheblichen Frage, ob Sonderausgaben iSd § 18 EStG 1988 bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte iSd § 8 Abs 1 Z 1 KBGG vor der dort vorgesehenen Erhöhung um 30 % in Abzug zu bringen seien, vorliege.Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei, weil keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu der rechtserheblichen Frage, ob Sonderausgaben iSd Paragraph 18, EStG 1988 bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte iSd Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer eins, KBGG vor der dort vorgesehenen Erhöhung um 30 % in Abzug zu bringen seien, vorliege.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der Beklagten mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn einer Abweisung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Revisionsbeantwortung, der Revision keine Folge zu geben.

Die Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Grund zulässig und auch berechtigt.

Die Beklagte räumt in ihren Revisionsausführungen zwar ein, dass die Wortfolge „Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß § 2 Abs 2 EStG 1988" in § 8 Abs 1 Z 1 KBGG etwas undeutlich sei. Aus dem Verweis auf § 2 Abs 2 EStG 1988 ergebe sich aber doch eindeutig, dass der Begriff „Gesamtbetrag der Einkünfte" im steuerrechtlichen Sinne zu verstehen sei. Dadurch sei aber auch klargestellt, dass vom Bruttobezug nur die Sozialversicherungsbeiträge und die Werbungskostenpauschale, nicht jedoch Sonderausgaben, außergewöhnliche Belastungen und Freibeträge gemäß den §§ 104 und 105 EStG 1988 abzuziehen seien.Die Beklagte räumt in ihren Revisionsausführungen zwar ein, dass die Wortfolge „Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß Paragraph 2, Absatz 2, EStG 1988" in Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer eins, KBGG etwas undeutlich sei. Aus dem Verweis auf Paragraph 2, Absatz 2, EStG 1988 ergebe sich aber doch eindeutig, dass der Begriff „Gesamtbetrag der Einkünfte" im steuerrechtlichen Sinne zu verstehen sei. Dadurch sei aber auch klargestellt, dass vom Bruttobezug nur die Sozialversicherungsbeiträge und die Werbungskostenpauschale, nicht jedoch Sonderausgaben, außergewöhnliche Belastungen und Freibeträge gemäß den Paragraphen 104 und 105 EStG 1988 abzuziehen seien.

Diesen Ausführungen kommt Berechtigung zu.

1. Nach § 12 Abs 1 KBGG in der hier anzuwendenden Stammfassung (BGBl I 2001/103) erhalten verheiratete Mütter bzw Väter einen Zuschuss (zum Kinderbetreuungsgeld), sofern ihr Ehegatte kein Einkommen erzielt oder der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte (§ 8 KBGG) nicht mehr als 7.200 EUR (Freigrenze) beträgt. Die Freigrenze erhöht sich für jede weitere Person, für deren Unterhalt der Ehepartner aufgrund einer rechtlichen oder sittlichen Pflicht tatsächlich wesentlich beiträgt, um 3.600 EUR. Übersteigt das Einkommen des Ehegatten die Freigrenze, so ist der Unterschiedsbetrag auf den Zuschuss anzurechnen (§ 12 Abs 2 KBGG).1. Nach Paragraph 12, Absatz eins, KBGG in der hier anzuwendenden Stammfassung (BGBl römisch eins 2001/103) erhalten verheiratete Mütter bzw Väter einen Zuschuss (zum Kinderbetreuungsgeld), sofern ihr Ehegatte kein Einkommen erzielt oder der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte (Paragraph 8, KBGG) nicht mehr als 7.200 EUR (Freigrenze) beträgt. Die Freigrenze erhöht sich für jede weitere Person, für deren Unterhalt der Ehepartner aufgrund einer rechtlichen oder sittlichen Pflicht tatsächlich wesentlich beiträgt, um 3.600 EUR. Übersteigt das Einkommen des Ehegatten die Freigrenze, so ist der Unterschiedsbetrag auf den Zuschuss anzurechnen (Paragraph 12, Absatz 2, KBGG).

2.1 Nach § 8 Abs 1 Z 1 KBGG in der hier anzuwendenden Stammfassung (BGBl I 2001/103) ist der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte (§ 2 Abs 1 Z 3 KBGG) wie folgt zu ermitteln:2.1 Nach Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer eins, KBGG in der hier anzuwendenden Stammfassung (BGBl römisch eins 2001/103) ist der maßgebliche Gesamtbetrag der Einkünfte (Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 3, KBGG) wie folgt zu ermitteln:

Soweit im Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß § 2 Abs 2 EStG 1988 solche aus nichtselbständigen Arbeiten enthalten sind, ist von jenen Einkünften auszugehen, die während der Kalendermonate mit Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes (Anspruchszeitraum) zugeflossen sind. Sonstige Bezüge iSd § 67 EStG 1988 bleiben außer Ansatz. Der danach ermittelte Betrag ist um 30 % zu erhöhen und sodann auf einen Jahresbetrag umzurechnen.Soweit im Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß Paragraph 2, Absatz 2, EStG 1988 solche aus nichtselbständigen Arbeiten enthalten sind, ist von jenen Einkünften auszugehen, die während der Kalendermonate mit Anspruch auf Auszahlung des Kinderbetreuungsgeldes (Anspruchszeitraum) zugeflossen sind. Sonstige Bezüge iSd Paragraph 67, EStG 1988 bleiben außer Ansatz. Der danach ermittelte Betrag ist um 30 % zu erhöhen und sodann auf einen Jahresbetrag umzurechnen.

2.2 Nach den Gesetzesmaterialien (RV 620 BlgNR XXI. GP 61) stellt die in § 2 Abs 1 Z 3 KBGG geregelte Zuverdienstgrenze auf den „maßgeblichen Gesamtbetrag der Einkünfte" ab. Es wird dabei grundsätzlich von den (steuerpflichtigen) Einkünften gemäß dem EStG 1988 ausgegangen. Bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit soll eine Art Bruttoeinkommen zugrunde gelegt werden. Die während des Anspruchszeitraums bezogenen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit sind - vor Umrechnung auf einen Jahresbetrag - um 30 % zu erhöhen. Dabei werden die Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung mit einem pauschalen Ansatz von 15 % sowie die Sonderzahlungen des 13. und 14. Monatsbezuges bzw die pauschale Hinzurechnung von Sonderausgaben, steuerfreien Einkünften uä ebenfalls mit einem pauschalen Zuschlag von 15 % berücksichtigt. Bei diesem Zuschlag handelt es sich um einen pauschalen Ansatz. Er kommt daher in dieser Höhe auch dann zum Tragen, wenn zB lediglich Anspruch auf einen 13. Monatsbezug besteht (RV aaO).2.2 Nach den Gesetzesmaterialien Regierungsvorlage 620, BlgNR römisch 21 . Gesetzgebungsperiode 61) stellt die in Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 3, KBGG geregelte Zuverdienstgrenze auf den „maßgeblichen Gesamtbetrag der Einkünfte" ab. Es wird dabei grundsätzlich von den (steuerpflichtigen) Einkünften gemäß dem EStG 1988 ausgegangen. Bei der Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit soll eine Art Bruttoeinkommen zugrunde gelegt werden. Die während des Anspruchszeitraums bezogenen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit sind - vor Umrechnung auf einen Jahresbetrag - um 30 % zu erhöhen. Dabei werden die Pflichtbeiträge zur gesetzlichen Sozialversicherung mit einem pauschalen Ansatz von 15 % sowie die Sonderzahlungen des 13. und 14. Monatsbezuges bzw die pauschale Hinzurechnung von Sonderausgaben, steuerfreien Einkünften uä ebenfalls mit einem pauschalen Zuschlag von 15 % berücksichtigt. Bei diesem Zuschlag handelt es sich um einen pauschalen Ansatz. Er kommt daher in dieser Höhe auch dann zum Tragen, wenn zB lediglich Anspruch auf einen 13. Monatsbezug besteht Regierungsvorlage , aaO).

2.3 § 8 KBGG legt somit die Details zur Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte unter anderem für die Zuverdienstgrenze gemäß § 12 Abs 1 KBGG fest. Grundsätzlich soll für die Zuverdienstgrenzen das steuerpflichtige Einkommen maßgebend sein. Auszugehen ist vom Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß § 2 Abs 2 EStG 1988. Dieser Gesamtbetrag wird in § 2 Abs 2 EStG 1988 als die Summe der Einkünfte aus den in § 2 Abs 3 EStG 1988 aufgezählten Einkunftsarten definiert. Die in § 2 Abs 3 EStG 1988 aufgezählten und damit für die Zuverdienstgrenze relevanten Einkunftsarten sind: Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft; Einkünfte aus selbständiger Arbeit; Einkünfte aus Gewerbebetrieb; Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit; Einkünfte aus Kapitalvermögen; Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie sonstige Einkünfte iSd § 29 EStG 1988. Als Einkommen gemäß § 2 Abs 2 EStG 1988 gilt der Gesamtbetrag der Einkünfte aus den im Abs 3 aufgezählten Einkunftsarten nach Ausgleich mit Verlusten, die sich aus den einzelnen Einkunftsarten ergeben und nach Abzug der Sonderausgaben (§ 18 EStG 1988), der außergewöhnlichen Belastungen (§§ 34 und 35 EStG 1988) sowie der Freibeträge nach den §§ 104 und 105 EStG 1988. § 8 KBGG stellt jedoch nicht auf den Einkommensbegriff des § 2 Abs 2 EStG 1988 ab, sondern nur auf den Gesamtbetrag der Einkünfte, also ohne Abzug der Sonderausgaben, der außergewöhnlichen Belastungen und der Freibeträge gemäß den §§ 104 und 105 EStG 1988. Verluste, die aus den einzelnen Einkunftsarten entstehen, sind abzuziehen (vgl Ehmer ua, KBGG2 135 f).2.3 Paragraph 8, KBGG legt somit die Details zur Ermittlung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte unter anderem für die Zuverdienstgrenze gemäß Paragraph 12, Absatz eins, KBGG fest. Grundsätzlich soll für die Zuverdienstgrenzen das steuerpflichtige Einkommen maßgebend sein. Auszugehen ist vom Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß Paragraph 2, Absatz 2, EStG 1988. Dieser Gesamtbetrag wird in Paragraph 2, Absatz 2, EStG 1988 als die Summe der Einkünfte aus den in Paragraph 2, Absatz 3, EStG 1988 aufgezählten Einkunftsarten definiert. Die in Paragraph 2, Absatz 3, EStG 1988 aufgezählten und damit für die Zuverdienstgrenze relevanten Einkunftsarten sind: Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft; Einkünfte aus selbständiger Arbeit; Einkünfte aus Gewerbebetrieb; Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit; Einkünfte aus Kapitalvermögen; Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung sowie sonstige Einkünfte iSd Paragraph 29, EStG 1988. Als Einkommen gemäß Paragraph 2, Absatz 2, EStG 1988 gilt der Gesamtbetrag der Einkünfte aus den im Absatz 3, aufgezählten Einkunftsarten nach Ausgleich mit Verlusten, die sich aus den einzelnen Einkunftsarten ergeben und nach Abzug der Sonderausgaben (Paragraph 18, EStG 1988), der außergewöhnlichen Belastungen (Paragraphen 34, und 35 EStG 1988) sowie der Freibeträge nach den Paragraphen 104 und 105 EStG 1988. Paragraph 8, KBGG stellt jedoch nicht auf den Einkommensbegriff des Paragraph 2, Absatz 2, EStG 1988 ab, sondern nur auf den Gesamtbetrag der Einkünfte, also ohne Abzug der Sonderausgaben, der außergewöhnlichen Belastungen und der Freibeträge gemäß den Paragraphen 104 und 105 EStG 1988. Verluste, die aus den einzelnen Einkunftsarten entstehen, sind abzuziehen vergleiche Ehmer ua, KBGG2 135 f).

2.4 Auch wenn daher die Formulierung in § 8 Abs 1 Z 1 KBGG (Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß § 2 Abs 2 EStG 1988) insofern zunächst nicht ganz eindeutig erscheint, als § 2 Abs 2 EStG 1988 das (zu versteuernde) Einkommen beschreibt, so wird durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die Höhe der Einkünfte, die im Anspruchszeitraum zugeflossen sind, doch klargestellt, dass die unter anderem in § 12 Abs 1 KBGG vorgesehene Zuverdienstgrenze auf den „maßgeblichen Gesamtbetrag der Einkünfte" abstellt und dabei grundsätzlich von den Einkünften gemäß dem EStG 1988 auszugehen ist. Die Zuverdienstgrenze stellt daher eine Einkünfte- und keine Einkommensgrenze dar, sodass Ausgaben im Rahmen von Sonderausgaben gemäß § 18 EStG 1988, außergewöhnlichen Belastungen gemäß den §§ 34 f EStG 1988 sowie die Freibeträge gemäß den §§ 104 f EStG 1988 nicht abgezogen werden dürfen (vgl Ehmer ua, KBGG2 136; Gerstgraser/Urnik, Ungereimtheiten und Gestaltungsüberlegungen beim Kinderbetreuungsgeld, SWK 2008, 449 ff [451]; Kresbach, Die Ermittlung des Zuverdienstes beim Kinderbetreuungsgeld, FJ 2002, 166 f; Höfle, Kinderbetreuungsgeld Durchführungserlass zum KBGG, ASok 2002, 24).2.4 Auch wenn daher die Formulierung in Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer eins, KBGG (Gesamtbetrag der Einkünfte gemäß Paragraph 2, Absatz 2, EStG 1988) insofern zunächst nicht ganz eindeutig erscheint, als Paragraph 2, Absatz 2, EStG 1988 das (zu versteuernde) Einkommen beschreibt, so wird durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die Höhe der Einkünfte, die im Anspruchszeitraum zugeflossen sind, doch klargestellt, dass die unter anderem in Paragraph 12, Absatz eins, KBGG vorgesehene Zuverdienstgrenze auf den „maßgeblichen Gesamtbetrag der Einkünfte" abstellt und dabei grundsätzlich von den Einkünften gemäß dem EStG 1988 auszugehen ist. Die Zuverdienstgrenze stellt daher eine Einkünfte- und keine Einkommensgrenze dar, sodass Ausgaben im Rahmen von Sonderausgaben gemäß Paragraph 18, EStG 1988, außergewöhnlichen Belastungen gemäß den Paragraphen 34, f EStG 1988 sowie die Freibeträge gemäß den Paragraphen 104, f EStG 1988 nicht abgezogen werden dürfen vergleiche Ehmer ua, KBGG2 136; Gerstgraser/Urnik, Ungereimtheiten und Gestaltungsüberlegungen beim Kinderbetreuungsgeld, SWK 2008, 449 ff [451]; Kresbach, Die Ermittlung des Zuverdienstes beim Kinderbetreuungsgeld, FJ 2002, 166 f; Höfle, Kinderbetreuungsgeld Durchführungserlass zum KBGG, ASok 2002, 24).

2.5 Dem Argument des Berufungsgerichts, die Sonderausgaben (§ 18 EStG 1988) seien wie die Sozialversicherungsbeiträge zu behandeln, welche zunächst (als Werbungskosten) bei den nichtselbständigen Arbeitseinkünften abgezogen und dann pauschal mit 15 % hinzugerechnet werden, ist entgegenzuhalten, dass mittlerweile im Zuge der erst jüngst erfolgten Änderung des KBGG in den Erläuterungen (vgl RV 340 BlgNR XXIV. GP 13) eine ausdrückliche Klarstellung dahin erfolgt ist, dass es sich bei den Erläuterungen zur Stammfassung des KBGG (RV 620 BlgNR XXI. GP 61), wonach bei der Aufgliederung des 30%igen Zuschlags auch die „Sonderausgaben" als Bestandteil der Pauschale genannt wurden, um ein Redaktionsversehen gehandelt hat. Tatsächlich werden die Sonderausgaben bei der Berechnung des Zuverdienstes nicht in Abzug gebracht und können daher auch nicht hinzugeschlagen werden.2.5 Dem Argument des Berufungsgerichts, die Sonderausgaben (Paragraph 18, EStG 1988) seien wie die Sozialversicherungsbeiträge zu behandeln, welche zunächst (als Werbungskosten) bei den nichtselbständigen Arbeitseinkünften abgezogen und dann pauschal mit 15 % hinzugerechnet werden, ist entgegenzuhalten, dass mittlerweile im Zuge der erst jüngst erfolgten Änderung des KBGG in den Erläuterungen vergleiche Regierungsvorlage 340, BlgNR römisch 24 . Gesetzgebungsperiode 13, ) eine ausdrückliche Klarstellung dahin erfolgt ist, dass es sich bei den Erläuterungen zur Stammfassung des KBGG Regierungsvorlage 620, BlgNR römisch 21 . Gesetzgebungsperiode 61), wonach bei der Aufgliederung des 30%igen Zuschlags auch die „Sonderausgaben" als Bestandteil der Pauschale genannt wurden, um ein Redaktionsversehen gehandelt hat. Tatsächlich werden die Sonderausgaben bei der Berechnung des Zuverdienstes nicht in Abzug gebracht und können daher auch nicht hinzugeschlagen werden.

2.6 Ausgangspunkt für die Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte iSd § 8 Abs 1 Z 1 KBGG ist daher nach der zutreffenden Berechnung der beklagten Partei im vorliegenden Fall ein Betrag von 20.343,44 EUR (= 20.475,44 EUR abzüglich Pauschalbetrag von Werbungskosten von 132 EUR). Erhöht man diesen um 30 %, ergibt sich für das Jahr 2003 ein maßgeblicher Gesamtbetrag der Einkünfte des Ehegatten der Klägerin in Höhe von 26.446,47 EUR. Dieser überschreitet die maßgebende Freigrenze in der Höhe von 25.200 EUR um 1.246,47 EUR. Dieser Unterschiedsbetrag ist gemäß § 12 Abs 2 KBGG auf den von der Klägerin im Jahr 2003 erhaltenen Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld anzurechnen. Der von der beklagten Partei im angefochtenen Bescheid ausgesprochene Widerruf der Zuerkennung des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld (§ 30 KBGG) sowie die ebenfalls ausgesprochene Rückforderung eines Überbezugs von insgesamt 1.244,65 EUR (§ 31 Abs 2 KBGG) erfolgte daher zu Recht. Gegen dieses Ergebnis bestehen nach den Ausführungen des Verfassungsgerichtshofs in seinem Erkenntnis vom 26. 2. 2009, G 128/08 ua, auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken.2.6 Ausgangspunkt für die Ermittlung des Gesamtbetrags der Einkünfte iSd Paragraph 8, Absatz eins, Ziffer eins, KBGG ist daher nach der zutreffenden Berechnung der beklagten Partei im vorliegenden Fall ein Betrag von 20.343,44 EUR (= 20.475,44 EUR abzüglich Pauschalbetrag von Werbungskosten von 132 EUR). Erhöht man diesen um 30 %, ergibt sich für das Jahr 2003 ein maßgeblicher Gesamtbetrag der Einkünfte des Ehegatten der Klägerin in Höhe von 26.446,47 EUR. Dieser überschreitet die maßgebende Freigrenze in der Höhe von 25.200 EUR um 1.246,47 EUR. Dieser Unterschiedsbetrag ist gemäß Paragraph 12, Absatz 2, KBGG auf den von der Klägerin im Jahr 2003 erhaltenen Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld anzurechnen. Der von der beklagten Partei im angefochtenen Bescheid ausgesprochene Widerruf der Zuerkennung des Zuschusses zum Kinderbetreuungsgeld (Paragraph 30, KBGG) sowie die ebenfalls ausgesprochene Rückforderung eines Überbezugs von insgesamt 1.244,65 EUR (Paragraph 31, Absatz 2, KBGG) erfolgte daher zu Recht. Gegen dieses Ergebnis bestehen nach den Ausführungen des Verfassungsgerichtshofs in seinem Erkenntnis vom 26. 2. 2009, G 128/08 ua, auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken.

3. Soweit die Klägerin schließlich noch geltend macht, es liege eine geringfügige, unvorhersehbare Überschreitung der Zuverdienstgrenze vor, ist darauf hinzuweisen, dass nach § 1 lit a der KBGG-Härtefälle-Verordnung als Härtefälle die Fälle einer geringfügigen (nicht mehr als 15 %) und unvorhersehbaren Überschreitung der Zuverdienstgrenze nach den §§ 2 Abs 1 Z 3 und 9 Abs 3 KBGG gelten. Dieser Härtefalltatbestand kommt im vorliegenden Fall jedoch nicht zum Tragen, weil bei der Klägerin keine Überschreitung der Zuverdienstgrenze für den Anspruch auf Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld durch eigene Einkünfte gemäß § 9 Abs 3 KBGG, sondern eine Überschreitung der Freigrenze durch Einkünfte ihres Ehegatten gemäß § 12 Abs 1 KBGG vorliegt. Für diesen Fall hat der Gesetzgeber die Einschleifregelung des § 12 Abs 2 KBGG geschaffen. Eine Anwendung der Härtefallregelung des § 1 lit b der KBGG-Härtefälle-Verordnung kommt erst nach Vorliegen eines rechtskräftigen Bescheids oder Urteils über die Rückzahlungsverpflichtung in Betracht (vgl 10 ObS 57/09v ua). Die Gewährung einer Ratenzahlung wird von der Klägerin nicht angestrebt.3. Soweit die Klägerin schließlich noch geltend macht, es liege eine geringfügige, unvorhersehbare Überschreitung der Zuverdienstgrenze vor, ist darauf hinzuweisen, dass nach Paragraph eins, Litera a, der KBGG-Härtefälle-Verordnung als Härtefälle die Fälle einer geringfügigen (nicht mehr als 15 %) und unvorhersehbaren Überschreitung der Zuverdienstgrenze nach den Paragraphen 2, Absatz eins, Ziffer 3, und 9 Absatz 3, KBGG gelten. Dieser Härtefalltatbestand kommt im vorliegenden Fall jedoch nicht zum Tragen, weil bei der Klägerin keine Überschreitung der Zuverdienstgrenze für den Anspruch auf Zuschuss zum Kinderbetreuungsgeld durch eigene Einkünfte gemäß Paragraph 9, Absatz 3, KBGG, sondern eine Überschreitung der Freigrenze durch Einkünfte ihres Ehegatten gemäß Paragraph 12, Absatz eins, KBGG vorliegt. Für diesen Fall hat der Gesetzgeber die Einschleifregelung des Paragraph 12, Absatz 2, KBGG geschaffen. Eine Anwendung der Härtefallregelung des Paragraph eins, Litera b, der KBGG-Härtefälle-Verordnung kommt erst nach Vorliegen eines rechtskräftigen Bescheids oder Urteils über die Rückzahlungsverpflichtung in Betracht vergleiche 10 ObS 57/09v ua). Die Gewährung einer Ratenzahlung wird von der Klägerin nicht angestrebt.

Es war daher in Stattgebung der Revision der beklagten Partei spruchgemäß zu entscheiden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 1 und 2 lit b ASGG. Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revision gemäß § 77 Abs 1 Z 1 ASGG unabhängig vom Verfahrensausgang selbst zu tragen. Berücksichtigungswürdige Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Klägerin iSd § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG, welche einen ausnahmsweisen Kostenersatz nach Billigkeit rechtfertigen könnten, sind nicht bescheinigt. Ein Kostenersatz nach Billigkeit hat daher nicht stattzufinden.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer eins und 2 Litera b, ASGG. Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revision gemäß Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer eins, ASGG unabhängig vom Verfahrensausgang selbst zu tragen. Berücksichtigungswürdige Einkommens- und Vermögensverhältnisse der Klägerin iSd Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG, welche einen ausnahmsweisen Kostenersatz nach Billigkeit rechtfertigen könnten, sind nicht bescheinigt. Ein Kostenersatz nach Billigkeit hat daher nicht stattzufinden.