Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Resch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Angst und Dr. Ehmayr als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Elmar Peterlunger und Dipl.Ing. Walter Holzer (beide Arbeitgeber) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Hubert S*****, Bäckermeister, ***** vertreten durch Dr. Heinz Kallan, Rechtsanwalt in Graz, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft, 1051 Wien, Wiedner Hauptstraße 84-86, vertreten durch Dr. Karl Leitner, Rechtsanwalt in Wien, wegen Feststellung der Erwerbsunfähigkeit, infolge Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 4.April 1991, GZ 7 Rs 137/90-49, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Kreisgerichtes Leoben als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 25.Juli 1990, GZ 21 Rs 199/89-42, teils bestätigt, teils aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, dem Kläger die mit S 3.623,04 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 603,84 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid der beklagten Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom 22.Juli 1988 wurde über den gemäß § 133 a GSVG am 11.4.1988 gestellten Feststellungsantrag dahin entschieden, daß Erwerbsunfähigkeit des Klägers gemäß § 133 GSVG nicht vorliege.Mit Bescheid der beklagten Sozialversicherungsanstalt der gewerblichen Wirtschaft vom 22.Juli 1988 wurde über den gemäß Paragraph 133, a GSVG am 11.4.1988 gestellten Feststellungsantrag dahin entschieden, daß Erwerbsunfähigkeit des Klägers gemäß Paragraph 133, GSVG nicht vorliege.

Das Erstgericht erkannte (im zweiten Rechtsgang) die beklagte Partei schuldig, dem Kläger ab 1.7.1989 die Erwerbsunfähigkeitspension von monatlich S 19.466,60 zu zahlen.

Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der beklagten Partei teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß festgestellt wurde, der Kläger sei ab 1.7.1989 gemäß § 133 GSVG erwerbsunfähig. Im übrigen wurden das Urteil und das vorangegangene Verfahren erster Instanz, soweit es das Begehren auf Leistung der Erwerbsunfähigkeitspension ab 1.7.1989 betrifft, als nichtig aufgehoben und das Leistungsbegehren zurückgewiesen.Das Berufungsgericht gab der dagegen erhobenen Berufung der beklagten Partei teilweise Folge und änderte das erstgerichtliche Urteil dahin ab, daß festgestellt wurde, der Kläger sei ab 1.7.1989 gemäß Paragraph 133, GSVG erwerbsunfähig. Im übrigen wurden das Urteil und das vorangegangene Verfahren erster Instanz, soweit es das Begehren auf Leistung der Erwerbsunfähigkeitspension ab 1.7.1989 betrifft, als nichtig aufgehoben und das Leistungsbegehren zurückgewiesen.

Die Revision der beklagten Partei ist nicht berechtigt. Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes, daß der am 31.8.1931 geborene Kläger krankheitsbedingt dauernd außerstande ist, seiner selbständigen Erwerbstätigkeit als Bäckermeister nachzugehen und daher die Voraussetzungen der Erwerbsunfähigkeit nach § 133 Abs 2 GSVG erfüllt, ist zutreffend (§ 48 ASGG).Die Revision der beklagten Partei ist nicht berechtigt. Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes, daß der am 31.8.1931 geborene Kläger krankheitsbedingt dauernd außerstande ist, seiner selbständigen Erwerbstätigkeit als Bäckermeister nachzugehen und daher die Voraussetzungen der Erwerbsunfähigkeit nach Paragraph 133, Absatz 2, GSVG erfüllt, ist zutreffend (Paragraph 48, ASGG).

Ergänzend ist der Rechtsrüge der beklagten Partei entgegenzuhalten:

Wie schon das Erstgericht zutreffend darlegte, muß angesichts der Betriebsstruktur (insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsachen, daß im Betrieb nur drei gelernte Bäcker, darunter der Sohn des Klägers, ein Hilfsarbeiter und ein Lehrling tätig waren, der Kläger als einziger Teigmischer eingesetzt war, das Einkommen aus dem Gewerbebetrieb in den Jahren 1986 bis 1988 zwischen S 335.000 und S 454.000 lag und daß die monatlichen Lohnkosten eines Mischers ca S 40.000 betragen) davon ausgegangen werden, daß die persönliche Arbeitsleistung des Klägers zur Aufrechterhaltung des Betriebes notwendig war, weil der Betrieb ohne seine Mitarbeit nicht lebensfähig gewesen wäre. Die Betriebsgröße erlaubte es dem Kläger nicht, sich auf körperlich leichte Arbeiten ohne gebückte Körperhaltung und ohne übermäßige Wärmeexposition oder auf rein dispositive Arbeiten zurückzuziehen.

Soweit die Revisionswerberin meint, der Umstand, daß der Sohn des Klägers vielleicht als Mischer zu einem geringeren Lohn gearbeitet habe, sei im Sinne der Entscheidung 10 Ob S 272/90 ohne Bedeutung, übersieht sie, daß im vorliegenden Fall der Sohn des Klägers erst ab April 1988 die Tätigkeit als Mischer übernommen hat, nicht aber früher als solcher tätig gewesen ist. Insofern unterscheidet sich der vorliegende Fall von der zitierten Entscheidung, in welcher eine zuvor zur Verfügung gestandene familieneigene Arbeitskraft nun nicht mehr zur Verfügung stand. Wenn jedoch - wie hier - der Sohn ab dem Zeitpunkt der Erwerbsunfähigkeit des Klägers die qualifizierte Tätigkeit des Mischers übernahm, so muß dafür auch die übliche Entlohnung in Rechnung gestellt werden.

Lediglich der Vollständigkeit halber sei noch darauf verwiesen, daß von den oben genannten Einkünften aus dem Gewerbebetrieb noch die Einkommensteuer abzuziehen wäre, die etwa nach den vorliegenden Steuerbescheiden für 1986 mit S 173.005,--, für 1987 mit S 103.908,-- und für 1988 mit S 110.348,-- vorgeschrieben wurde.

Der Revision war daher ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera a, ASGG.