Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kropfitsch als Vorsitzenden, die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Engelmaier und Dr. Ehmayr als weitere Richter sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Franz Köck (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Gerald Kopecky (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Cornelia D*****, Arbeiterin, *****, vertreten durch Dr. Vera Kremslehner, Dr. Josef Milchram und Dr. Anton Ehm, Rechtsanwälte in Wien, wider die beklagte Partei Kärntner Gebietskrankenkasse, 9020 Klagenfurt, Kempfstraße 8, vertreten durch Dr. Johann Quendler und Dr. Gerhard Kucher, Rechtsanwälte in Klagenfurt, wegen Wochengeldes, infolge der Revisionen der klagenden und der beklagten Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichtes Graz als Berufungsgerichtes in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 17. November 1994, GZ 8 Rs 72/94-7, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 5. April 1994, GZ 31 Cgs 24/94f-4, abgeändert wurde, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Revision der beklagten Partei wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß sie lauten:

Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der Klägerin für die Zeit der gesetzlichen Anspruchsdauer ab dem 28.10.1993 ein höheres Wochengeld als täglich S 382,75, nämlich ein solches von täglich S 427,34 zu zahlen, wird abgewiesen.

Die Revision der Klägerin wird auf diese Entscheidung verwiesen.

Die Klägerin hat ihre Verfahrenskosten aller drei Instanzen selbst zu tragen.

Die beklagte Partei hat die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen.

Entscheidungsgründe:

Die Klägerin ist seit 1984 bei der Firma P***** als Arbeiterin beschäftigt. In diesem Betrieb ist nach Abschnitt XV Punkt 4 des Kollektivvertrages für die eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie ein Monatslohn vereinbart; dementsprechend erfolgt die Abrechnung monatlich. die Klägerin hat am 22.9.1991 ihr erstes Kind geboren und nach Ablauf des Beschäftigungsverbotes Karenzurlaub bis zum 22.9.1993 in Anspruch genommen. Am 22.12.1993 hat sie ihr zweites Kind zur Welt gebracht; ab dem 28.10.1993 befand sie sich im Beschäftigungsverbot. Vom 1.7. bis 22.9.1993 erhielt sie ein tägliches Karenzurlaubsgeld von S 205,30. Im Zeitraum 23.9. bis 30.9.1993 verdiente sie netto S 3.565,64; unter Berückssichtigung eines 17 %-igen Zuschlages (für Sonderzahlungen) errechnet sich der Arbeitsverdienst aus diesem Zeitraum mit täglich S 521,48. Die beklagte Gebietskrankenkasse zahlte der Klägerin ab 28.10.1993 ein tägliches Wochengeld von S 382,75.Die Klägerin ist seit 1984 bei der Firma P***** als Arbeiterin beschäftigt. In diesem Betrieb ist nach Abschnitt römisch fünfzehn Punkt 4 des Kollektivvertrages für die eisen- und metallerzeugende und -verarbeitende Industrie ein Monatslohn vereinbart; dementsprechend erfolgt die Abrechnung monatlich. die Klägerin hat am 22.9.1991 ihr erstes Kind geboren und nach Ablauf des Beschäftigungsverbotes Karenzurlaub bis zum 22.9.1993 in Anspruch genommen. Am 22.12.1993 hat sie ihr zweites Kind zur Welt gebracht; ab dem 28.10.1993 befand sie sich im Beschäftigungsverbot. Vom 1.7. bis 22.9.1993 erhielt sie ein tägliches Karenzurlaubsgeld von S 205,30. Im Zeitraum 23.9. bis 30.9.1993 verdiente sie netto S 3.565,64; unter Berückssichtigung eines 17 %-igen Zuschlages (für Sonderzahlungen) errechnet sich der Arbeitsverdienst aus diesem Zeitraum mit täglich S 521,48. Die beklagte Gebietskrankenkasse zahlte der Klägerin ab 28.10.1993 ein tägliches Wochengeld von S 382,75.

Mit Bescheid vom 12.1.1994 wies die beklagte Gebietskrankenkasse den Antrag der Klägerin auf Auszahlung eines höheren Wochengeldes als täglich S 382,75 für die Zeit der gesetzlichen Anspruchsdauer ab 28.10.1993 ab. Zur Begründung führte sie aus, der Versicherungsfall der Mutterschaft sei am 28.10.1993 eingetreten. Gemäß § 162 Abs 3 ASVG sei der für die Berechnung des Wochengeldes maßgebende Zeitraum jener vom 1.7. bis 30.9.1993. Das vom 1.7. bis 22.9.1993 bezogene, um 80 % erhöhte Karenzurlaubsgeld betrage täglich S 369,54. Dieser Bezug sei insgesamt für 84 Tage in Anschlag zu bringen, also mit S 31.041,36. Der Arbeitsverdienst im Zeitraum 23.9. bis 30.9.1993 betrage inklusive Sonderzahlungen S 4.171,80. Die für die Berechnung des Wochengeldes insgesamt zu berücksichtigenden Beträge beliefen sich somit auf S 35.213,60; geteilt durch die Kalendertage des Bemessungszeitraumes (92) ergebe sich ein tägliches Wochengeld von S 382,75, welches der Klägerin bis dato ausbezahlt worden sei. Der Anspruch auf ein höheres Wochengeld sei im Gesetz nicht begründet.Mit Bescheid vom 12.1.1994 wies die beklagte Gebietskrankenkasse den Antrag der Klägerin auf Auszahlung eines höheren Wochengeldes als täglich S 382,75 für die Zeit der gesetzlichen Anspruchsdauer ab 28.10.1993 ab. Zur Begründung führte sie aus, der Versicherungsfall der Mutterschaft sei am 28.10.1993 eingetreten. Gemäß Paragraph 162, Absatz 3, ASVG sei der für die Berechnung des Wochengeldes maßgebende Zeitraum jener vom 1.7. bis 30.9.1993. Das vom 1.7. bis 22.9.1993 bezogene, um 80 % erhöhte Karenzurlaubsgeld betrage täglich S 369,54. Dieser Bezug sei insgesamt für 84 Tage in Anschlag zu bringen, also mit S 31.041,36. Der Arbeitsverdienst im Zeitraum 23.9. bis 30.9.1993 betrage inklusive Sonderzahlungen S 4.171,80. Die für die Berechnung des Wochengeldes insgesamt zu berücksichtigenden Beträge beliefen sich somit auf S 35.213,60; geteilt durch die Kalendertage des Bemessungszeitraumes (92) ergebe sich ein tägliches Wochengeld von S 382,75, welches der Klägerin bis dato ausbezahlt worden sei. Der Anspruch auf ein höheres Wochengeld sei im Gesetz nicht begründet.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Klage mit dem sinngemäßen Begehren, der Klägerin für die Zeit der gesetzlichen Anspruchsdauer ab dem 28.10.1993 ein höheres Wochengeld als täglich S 382,75, nämlich ein solches von täglich S 427,34 zu zahlen. Die Beklagte habe bei ihrer Berechnung die von der Klägerin im Oktober 1993 verdienten Beträge vollkommen außer acht gelassen, weil sie von der Maßgeblichkeit lediglich voller Kalendermonate ausgegangen sei. Bei verfassungskonformer Auslegung des § 162 Abs 3 ASVG sei hingegen jeweils auf den Zeitraum von 13 Wochen bzw. 3 Kalendermonaten zurückgerechnet vom Tag des Eintritts des Versicherungsfalles abzustellen. Richtigerweise wäre daher bei Bemessung des Wochengeldes der Zeitraum vom 28.7. bis einschließlich 27.10.1993 zugrunde zu legen gewesen. Danach ergebe sich folgende Berechnung des Wochengeldes:Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Klage mit dem sinngemäßen Begehren, der Klägerin für die Zeit der gesetzlichen Anspruchsdauer ab dem 28.10.1993 ein höheres Wochengeld als täglich S 382,75, nämlich ein solches von täglich S 427,34 zu zahlen. Die Beklagte habe bei ihrer Berechnung die von der Klägerin im Oktober 1993 verdienten Beträge vollkommen außer acht gelassen, weil sie von der Maßgeblichkeit lediglich voller Kalendermonate ausgegangen sei. Bei verfassungskonformer Auslegung des Paragraph 162, Absatz 3, ASVG sei hingegen jeweils auf den Zeitraum von 13 Wochen bzw. 3 Kalendermonaten zurückgerechnet vom Tag des Eintritts des Versicherungsfalles abzustellen. Richtigerweise wäre daher bei Bemessung des Wochengeldes der Zeitraum vom 28.7. bis einschließlich 27.10.1993 zugrunde zu legen gewesen. Danach ergebe sich folgende Berechnung des Wochengeldes:

28.7. bis 22.9.1993 S 369,54 x 57 Tage = S 21.063,78

23.9. bis 27.10.1993 S 521,48 x 35 Tage = S 18.251,80.

Die Summe von S 39.315,58 : 92 Kalendertage ergebe ein tägliches Wochengeld von S 427,34.

Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wiederholte ihren im angefochtenen Bescheid eingenommenen Rechtsstandpunkt.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es schloß sich den Ausführungen der Beklagten unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes SSV-NF 3/5 an. Die Regelung des Beobachtungszeitraumes in § 162 Abs 3 ASVG nach Wochen bzw. Monaten nehme auf die unterschiedliche Entlohnungsart der Versicherten gerechtfertigt Bedacht. Es handle sich um eine sachlich begründete Differenzierung, die nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoße.Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab. Es schloß sich den Ausführungen der Beklagten unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes SSV-NF 3/5 an. Die Regelung des Beobachtungszeitraumes in Paragraph 162, Absatz 3, ASVG nach Wochen bzw. Monaten nehme auf die unterschiedliche Entlohnungsart der Versicherten gerechtfertigt Bedacht. Es handle sich um eine sachlich begründete Differenzierung, die nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoße.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und erkannte die Beklagte schuldig, der Klägerin für die Zeit der gesetzlichen Anspruchsdauer ab dem 28.10.1993 Wochengeld in Höhe von S 427,34 täglich zu zahlen. Zeiten des Bezuges von Karenzurlaubsgeld hätten iS des § 162 Abs 3 lit a ASVG außer Betracht zu bleiben; der Berechnung des Wochengeldes sei nur der tatsächliche Arbeitsverdienst geteilt durch die Arbeitstage zugrunde zu legen. Dieser Arbeitsverdienst betrage im Beobachtungszeitraum 23.9. bis 30.9.1993 täglich S 521,48; auch bei Einbeziehung des von der Klägerin gewünschten Zeitraumes bis 27.10.1993 würde sich kein anderer Betrag ergeben. Daraus folge, daß ihr jedenfalls der begehrte Betrag zuzuerkennen sei; ein darüber hinausgehender Zuspruch habe auf Grund der Bestimmung des § 405 ZPO nicht zu erfolgen. Den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Berechnung des Wochengeldes bei Versicherten, die monatlich entlohnt werden, nach den zugrunde zu legenden letzten drei vollen Kalendermonaten und nicht nach einem Zeitraum von 90 Tagen vor dem Eintritt des Versicherungsfalles könne nicht beigetreten werden, weil die Anordnung eines unterschiedlichen Beobachtungszeitraumes nach der unterschiedlichen Entlohnungsart keine unsachliche Differenzierung darstelle.Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin Folge und erkannte die Beklagte schuldig, der Klägerin für die Zeit der gesetzlichen Anspruchsdauer ab dem 28.10.1993 Wochengeld in Höhe von S 427,34 täglich zu zahlen. Zeiten des Bezuges von Karenzurlaubsgeld hätten iS des Paragraph 162, Absatz 3, Litera a, ASVG außer Betracht zu bleiben; der Berechnung des Wochengeldes sei nur der tatsächliche Arbeitsverdienst geteilt durch die Arbeitstage zugrunde zu legen. Dieser Arbeitsverdienst betrage im Beobachtungszeitraum 23.9. bis 30.9.1993 täglich S 521,48; auch bei Einbeziehung des von der Klägerin gewünschten Zeitraumes bis 27.10.1993 würde sich kein anderer Betrag ergeben. Daraus folge, daß ihr jedenfalls der begehrte Betrag zuzuerkennen sei; ein darüber hinausgehender Zuspruch habe auf Grund der Bestimmung des Paragraph 405, ZPO nicht zu erfolgen. Den verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Berechnung des Wochengeldes bei Versicherten, die monatlich entlohnt werden, nach den zugrunde zu legenden letzten drei vollen Kalendermonaten und nicht nach einem Zeitraum von 90 Tagen vor dem Eintritt des Versicherungsfalles könne nicht beigetreten werden, weil die Anordnung eines unterschiedlichen Beobachtungszeitraumes nach der unterschiedlichen Entlohnungsart keine unsachliche Differenzierung darstelle.

Gegen diese Entscheidung des Gerichtes zweiter Instanz richten sich die Revisionen beider Streitteile. Die Klägerin begehrt die Abänderung im Sinne der Zuerkennung eines höheren Wochengeldes, die Beklagte beantragt die Abänderung im Sinne einer Abweisung des Klagebegehrens. Beide Parteien erstatteten Revisionsbeantwortung.

Die Revision der Beklagten ist berechtigt.

Unbestritten ist, daß die Klägerin zu den in § 162 Abs 3 erster Satz ASVG genannten "anderen" weiblichen Versicherten gehört, denen das Wochengeld in der Höhe des auf den Kalendertag entfallenden Teiles des durchschnittlichen, in den letzten drei Kalendermonaten gebührenden Arbeitsverdienstes gebührt. Das Wochengeld soll einen Ersatz für den im Zusammenhang mit der Entbindung stehenden Verlust des Arbeitsverdienstes darstellen; der Gesetzgeber entschied sich dabei aber für das Durchschnittsprinzip, das vergangene Werte berücksichtigt, und nicht für das Ausfallsprinzip, das die in Zukunft voraussichtlich zu erwartende Entwicklung in Rechnung stellt, er nimmt daher in Kauf, daß die Versicherte trotz des Wochengeldes einen Verdienstausfall erleidet. Unter Bezugnahme auf diese Erwägung sprach der Senat bereits aus, daß bei Berechnung des Wochengeldes der um die gesetzlichen Abzüge verminderte Arbeitsverdienst durch die Gesamtzahl der Tage zu teilen ist, die in den Beobachtungszeitraum fallen, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Versicherte an allen Tagen Arbeitsleistungen erbrachte und damit Anspruch auf Entgelt hatte (SSV-NF 1/38). Bei den der Berechnung des Wochengeldes nach dieser Gesetzesstelle zugrunde zu legenden letzten drei Kalendermonaten handelt es sich, wie der Senat weiter ausgesprochen hat, um die letzten drei vollen Kalendermonate und nicht um einen Zeitraum von 90 Tagen vor dem Eintritt des Versicherungsfalles (SSV-NF 3/5, 4/19 ua). Als Argument wurde darauf hingewiesen, daß der Gesetzgeber andernfalls nicht die Unterscheidung nach Wochen- und Monatslohn getroffen, sondern schlechthin eine 90-tägige Frist der Berechnung zugrunde gelegt hätte. Der Monat, in dem der Versicherungsfall eintritt, ist nicht in den dreimonatigen Beobachtungszeitraum einzubeziehen, außer es wurde bloß in diesem Monat ein Arbeitsverdienst erzielt. Diese - durch die 50. ASVG-Novelle eingeführte - Regelung des § 162 Abs 3 zweiter Satz ASVG ging von der Erwägung aus, daß für Versicherte, deren Arbeitsverdienst nach Kalendermonaten bemessen oder abgerechnet wird, innerhalb des dreimonatigen Beobachtungszeitraums der volle Kalendermonat die kleinste Recheneinheit bildete. Daraus ergab sich vor der 50. Novelle, daß in jenen Fällen, in denen vor dem Kalendermonat des Eintrittes des Versicherungsfalles nicht mindestens ein Kalendermonat des Bezuges eines Arbeitsverdienstes lag, eine Bemessungsgrundlage für ein Wochengeld dem Gesetzeswortlaut nach nicht vorhanden war, obwohl die Beschäftigung im Extremfall (zB Antritt des Dienstverhältnisses am 1. März und Eintritt des Versicherungsfalles am 30. März) schon vier volle Wochen gedauert hatte. Um dieser Problematik zu begegnen, wurde der Wortlaut des § 162 Abs 3 ASVG durch den zweiten Satz ergänzt (RV zur 50. ASVG-Novelle 284 BlgNR 18. GP 32; Binder in Tomandl SV-System 7. ErgLfg. 261 bei FN 12b). Binder meint, diese Regelung sei im Sinne einer sozialen Rechtsanwendung auf den Fall zu erstrecken, daß der letzte volle Kalendermonat geringfügiger mit Arbeitsentgelten bedeckt sei als die Tätigkeitsperiode im Monat des Versicherungsfalles, weil nicht einsehbar wäre, wenn ein Versicherter nur wegen der "unglücklichen" Lage der Arbeitstage trotz länger gestreckter Tätigkeitsperiode eine Minderung der Bemessungsgrundlage hinnehmen müßte. Diese Überlegung könne naturgemäß nur dann eingreifen, wenn vor dem letzten vollen Kalendermonat keinerlei Arbeitsentgelt oder Verdienstsurrogat erzielt worden sei (Binder, Die Krankenversicherung und der OGH, in Tomandl [Herausgeber] Der OGH als Sozialversicherungshöchstgericht 27 f). Da die Klägerin vor dem letzten vollen Kalendermonat (September 1993) Karenzurlaubsgeld, also ein Verdienstsurrogat erzielte, kommt die von Binder erwogene Auslegung nicht in Betracht. Daß als Beobachtungszeitraum die letzten drei vollen Kalendermonate und nicht 90 Tage vor dem Eintritt des Versicherungsfalles anzunehmen sind, ist in Anbetracht des oben erwähnten Durchschnittsprinzips vor allem auch zur Hintanhaltung von Manipulationen sachgerecht, so daß verfassungsrechtliche Bedenken nicht bestehen.Unbestritten ist, daß die Klägerin zu den in Paragraph 162, Absatz 3, erster Satz ASVG genannten "anderen" weiblichen Versicherten gehört, denen das Wochengeld in der Höhe des auf den Kalendertag entfallenden Teiles des durchschnittlichen, in den letzten drei Kalendermonaten gebührenden Arbeitsverdienstes gebührt. Das Wochengeld soll einen Ersatz für den im Zusammenhang mit der Entbindung stehenden Verlust des Arbeitsverdienstes darstellen; der Gesetzgeber entschied sich dabei aber für das Durchschnittsprinzip, das vergangene Werte berücksichtigt, und nicht für das Ausfallsprinzip, das die in Zukunft voraussichtlich zu erwartende Entwicklung in Rechnung stellt, er nimmt daher in Kauf, daß die Versicherte trotz des Wochengeldes einen Verdienstausfall erleidet. Unter Bezugnahme auf diese Erwägung sprach der Senat bereits aus, daß bei Berechnung des Wochengeldes der um die gesetzlichen Abzüge verminderte Arbeitsverdienst durch die Gesamtzahl der Tage zu teilen ist, die in den Beobachtungszeitraum fallen, wobei es nicht darauf ankommt, ob die Versicherte an allen Tagen Arbeitsleistungen erbrachte und damit Anspruch auf Entgelt hatte (SSV-NF 1/38). Bei den der Berechnung des Wochengeldes nach dieser Gesetzesstelle zugrunde zu legenden letzten drei Kalendermonaten handelt es sich, wie der Senat weiter ausgesprochen hat, um die letzten drei vollen Kalendermonate und nicht um einen Zeitraum von 90 Tagen vor dem Eintritt des Versicherungsfalles (SSV-NF 3/5, 4/19 ua). Als Argument wurde darauf hingewiesen, daß der Gesetzgeber andernfalls nicht die Unterscheidung nach Wochen- und Monatslohn getroffen, sondern schlechthin eine 90-tägige Frist der Berechnung zugrunde gelegt hätte. Der Monat, in dem der Versicherungsfall eintritt, ist nicht in den dreimonatigen Beobachtungszeitraum einzubeziehen, außer es wurde bloß in diesem Monat ein Arbeitsverdienst erzielt. Diese - durch die 50. ASVG-Novelle eingeführte - Regelung des Paragraph 162, Absatz 3, zweiter Satz ASVG ging von der Erwägung aus, daß für Versicherte, deren Arbeitsverdienst nach Kalendermonaten bemessen oder abgerechnet wird, innerhalb des dreimonatigen Beobachtungszeitraums der volle Kalendermonat die kleinste Recheneinheit bildete. Daraus ergab sich vor der 50. Novelle, daß in jenen Fällen, in denen vor dem Kalendermonat des Eintrittes des Versicherungsfalles nicht mindestens ein Kalendermonat des Bezuges eines Arbeitsverdienstes lag, eine Bemessungsgrundlage für ein Wochengeld dem Gesetzeswortlaut nach nicht vorhanden war, obwohl die Beschäftigung im Extremfall (zB Antritt des Dienstverhältnisses am 1. März und Eintritt des Versicherungsfalles am 30. März) schon vier volle Wochen gedauert hatte. Um dieser Problematik zu begegnen, wurde der Wortlaut des Paragraph 162, Absatz 3, ASVG durch den zweiten Satz ergänzt Regierungsvorlage zur 50. ASVG-Novelle 284 BlgNR 18. Gesetzgebungsperiode 32; Binder in Tomandl SV-System 7. ErgLfg. 261 bei FN 12b). Binder meint, diese Regelung sei im Sinne einer sozialen Rechtsanwendung auf den Fall zu erstrecken, daß der letzte volle Kalendermonat geringfügiger mit Arbeitsentgelten bedeckt sei als die Tätigkeitsperiode im Monat des Versicherungsfalles, weil nicht einsehbar wäre, wenn ein Versicherter nur wegen der "unglücklichen" Lage der Arbeitstage trotz länger gestreckter Tätigkeitsperiode eine Minderung der Bemessungsgrundlage hinnehmen müßte. Diese Überlegung könne naturgemäß nur dann eingreifen, wenn vor dem letzten vollen Kalendermonat keinerlei Arbeitsentgelt oder Verdienstsurrogat erzielt worden sei (Binder, Die Krankenversicherung und der OGH, in Tomandl [Herausgeber] Der OGH als Sozialversicherungshöchstgericht 27 f). Da die Klägerin vor dem letzten vollen Kalendermonat (September 1993) Karenzurlaubsgeld, also ein Verdienstsurrogat erzielte, kommt die von Binder erwogene Auslegung nicht in Betracht. Daß als Beobachtungszeitraum die letzten drei vollen Kalendermonate und nicht 90 Tage vor dem Eintritt des Versicherungsfalles anzunehmen sind, ist in Anbetracht des oben erwähnten Durchschnittsprinzips vor allem auch zur Hintanhaltung von Manipulationen sachgerecht, so daß verfassungsrechtliche Bedenken nicht bestehen.

Grundsätzlich sind die in den Beobachtungszeitraum fallenden Nichtverdienstzeiten mitzuberücksichtigen; der während der maßgebenden 13 Wochen oder drei Monate erzielte Arbeitsverdienst ist daher nicht durch die Zahl der tatsächlichen Arbeittage, sondern durch jene der Kalendertage zu teilen. Lediglich die unter § 11 Abs 3 ASVG fallenden Arbeitsunterbrechungen sowie die infolge Krankheit oder Kurzarbeit entgeltmäßig nicht voll abgedeckten Zeiträume sind auszuschalten. Im vorliegenden Fall bezog die Klägerin im Beobachtungszeitraum teilweise Karenzurlaubsgeld und teilweise Arbeitsverdienst. In seiner Entscheidung vom 24.9.1991, 10 Ob S 193/91 (SSV-NF 5/95) vertrat der Senat die Auffassung, daß in einem solchen Fall bei der Berechnung des Wochengeldes nur der Arbeitsverdienst geteilt durch die Arbeitstage zugrunde zu legen sei und die Zeiten des Bezuges von Karenzurlaubsgeld außer Betracht zu bleiben hätten. Allein auf diese Entscheidung gründet das Berufungsgericht die Stattgebung des Klagebegehrens. Diese Auffassung ist aber mit Inkrafttreten der 50. ASVG-Novelle, BGBl. 1991/676 (1.1.1992) hinfällig geworden. Der in den § 162 Abs 3 ASVG eingefügte dritte Satz lautet: "Fallen in den für die Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes maßgebenden Zeitraum auch Zeiten des Bezuges einer Leistung nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977, so gilt für diese Zeiten als Arbeitsverdienst jenes Wochengeld, das auf Grund des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 beim Eintritt des Versicherungsfalles der Mutterschaft während des Leistungsbezuges gebührt hätte." Die Gesetzesmaterialien (aaO) führen hiezu aus, daß eine Versicherte, die zunächst Leistungen nach dem AlVG bezogen habe und innerhalb des Beobachtungszeitraumes eine Beschäftigung aufnehme, für die Berechnung des Wochengeldes nicht schlechter gestellt werden könne als bei einem Wochengeldbezug nach § 41 Abs 1 AlVG. Neben dem im Beobachtungszeitraum liegenden Arbeitsverdienst solle daher auch hier der um 80 v.H. erhöhte Leistungsbezug nach dem AlVG herangezogen werden. Zeiten des Bezuges von Arbeitslosengeld, Karenzurlaubsgeld und Notstandshilfe sind daher seit der 50. ASVG-Novelle derart zu berücksichtigen, daß der jeweilige Leistungsbezug iS des § 41 Abs 1 AlVG um 80 % aufgestockt wird, was auch für den Fall "gemischter Bedeckung" gilt (Binder in Tomandl aaO 262 bei FN 15; derselbe, Die Krankenversicherung und der OGH aaO 28). Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes ist verfehlt, weil sie auf die geänderte Rechtslage nicht Bedacht nimmt.Grundsätzlich sind die in den Beobachtungszeitraum fallenden Nichtverdienstzeiten mitzuberücksichtigen; der während der maßgebenden 13 Wochen oder drei Monate erzielte Arbeitsverdienst ist daher nicht durch die Zahl der tatsächlichen Arbeittage, sondern durch jene der Kalendertage zu teilen. Lediglich die unter Paragraph 11, Absatz 3, ASVG fallenden Arbeitsunterbrechungen sowie die infolge Krankheit oder Kurzarbeit entgeltmäßig nicht voll abgedeckten Zeiträume sind auszuschalten. Im vorliegenden Fall bezog die Klägerin im Beobachtungszeitraum teilweise Karenzurlaubsgeld und teilweise Arbeitsverdienst. In seiner Entscheidung vom 24.9.1991, 10 Ob S 193/91 (SSV-NF 5/95) vertrat der Senat die Auffassung, daß in einem solchen Fall bei der Berechnung des Wochengeldes nur der Arbeitsverdienst geteilt durch die Arbeitstage zugrunde zu legen sei und die Zeiten des Bezuges von Karenzurlaubsgeld außer Betracht zu bleiben hätten. Allein auf diese Entscheidung gründet das Berufungsgericht die Stattgebung des Klagebegehrens. Diese Auffassung ist aber mit Inkrafttreten der 50. ASVG-Novelle, BGBl. 1991/676 (1.1.1992) hinfällig geworden. Der in den Paragraph 162, Absatz 3, ASVG eingefügte dritte Satz lautet: "Fallen in den für die Ermittlung des durchschnittlichen Arbeitsverdienstes maßgebenden Zeitraum auch Zeiten des Bezuges einer Leistung nach dem Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977, so gilt für diese Zeiten als Arbeitsverdienst jenes Wochengeld, das auf Grund des Arbeitslosenversicherungsgesetzes 1977 beim Eintritt des Versicherungsfalles der Mutterschaft während des Leistungsbezuges gebührt hätte." Die Gesetzesmaterialien (aaO) führen hiezu aus, daß eine Versicherte, die zunächst Leistungen nach dem AlVG bezogen habe und innerhalb des Beobachtungszeitraumes eine Beschäftigung aufnehme, für die Berechnung des Wochengeldes nicht schlechter gestellt werden könne als bei einem Wochengeldbezug nach Paragraph 41, Absatz eins, AlVG. Neben dem im Beobachtungszeitraum liegenden Arbeitsverdienst solle daher auch hier der um 80 v.H. erhöhte Leistungsbezug nach dem AlVG herangezogen werden. Zeiten des Bezuges von Arbeitslosengeld, Karenzurlaubsgeld und Notstandshilfe sind daher seit der 50. ASVG-Novelle derart zu berücksichtigen, daß der jeweilige Leistungsbezug iS des Paragraph 41, Absatz eins, AlVG um 80 % aufgestockt wird, was auch für den Fall "gemischter Bedeckung" gilt (Binder in Tomandl aaO 262 bei FN 15; derselbe, Die Krankenversicherung und der OGH aaO 28). Die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes ist verfehlt, weil sie auf die geänderte Rechtslage nicht Bedacht nimmt.

Die von der Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung wiederholten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den unterschiedlichen Bemessungszeitraum (13 Wochen bzw. 3 Kalendermonate) sind nicht überzeugend. Diese Differenzierung beruht nämlich nicht, wie die Klägerin meint, auf dem angeblich gleichheitswidrigen Unterschied zwischen Arbeitern und Angestellten, sondern auf den verschiedenen Zeiträumen, nach denen der Arbeitsverdienst bemessen oder abgerechnet wird. Der Senat sieht sich daher nicht veranlaßt, den von der Klägerin gewünschten Antrag an den Verfassungsgerichtshof auf Aufhebung des im § 162 Abs 3 erster Satz ASVG enthaltenen Klammerbegriffes zu stellen.Die von der Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung wiederholten verfassungsrechtlichen Bedenken gegen den unterschiedlichen Bemessungszeitraum (13 Wochen bzw. 3 Kalendermonate) sind nicht überzeugend. Diese Differenzierung beruht nämlich nicht, wie die Klägerin meint, auf dem angeblich gleichheitswidrigen Unterschied zwischen Arbeitern und Angestellten, sondern auf den verschiedenen Zeiträumen, nach denen der Arbeitsverdienst bemessen oder abgerechnet wird. Der Senat sieht sich daher nicht veranlaßt, den von der Klägerin gewünschten Antrag an den Verfassungsgerichtshof auf Aufhebung des im Paragraph 162, Absatz 3, erster Satz ASVG enthaltenen Klammerbegriffes zu stellen.

Aus den bisherigen Darlegungen folgt, daß die Beklagte das Wochengeld im angefochtenen Bescheid zutreffend berechnet hat. Da das Wochengeld in der gesetzlich gebührenden Höhe auch bereits ausbezahlt wurde, worauf übrigens der Spruch des Berufungsgerichtes nicht Bedacht nimmt, war das gesamte Klagebegehren abzuweisen, zumal sich auch der angefochtene Bescheid nur auf das Begehren der Klägerin bezieht, ihr ein höheres als das bereits zuerkannte Wochengeld auszuzahlen. In Stattgebung der Berufung der Beklagten war daher das die Klage abweisende Urteil des Erstgerichtes mit der aus dem Spruch ersichtlichen Maßgabe wiederherzustellen. Hingegen ist die Revision der Klägerin auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG. Was den Kostenersatzanspruch der Beklagten betrifft, so würde dieser nach § 77 Abs 3 ASGG voraussetzen, daß die Klägerin der Beklagten durch Mutwillen, Verschleppung oder Irreführung Verfahrenskosten verursacht hätte (siehe SSV-NF 4/141 = SZ 63/195). Hievon kann im vorliegenden Fall jedoch keine Rede sein, woraus sich ergibt, daß die Beklagte die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen hat.Die Entscheidung über die Kosten der Klägerin beruht auf Paragraph 77, Absatz eins, Ziffer 2, Litera b, ASGG. Was den Kostenersatzanspruch der Beklagten betrifft, so würde dieser nach Paragraph 77, Absatz 3, ASGG voraussetzen, daß die Klägerin der Beklagten durch Mutwillen, Verschleppung oder Irreführung Verfahrenskosten verursacht hätte (siehe SSV-NF 4/141 = SZ 63/195). Hievon kann im vorliegenden Fall jedoch keine Rede sein, woraus sich ergibt, daß die Beklagte die Kosten ihrer Revisionsbeantwortung selbst zu tragen hat.