Der Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Dr. Schinko als Vorsitzenden, die Hofräte Dr. Fellinger und Dr. Hoch sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Helmut Hutterer (aus dem Kreis der Arbeitgeber) und Dr. Gerda Höhrhan-Weiguni (aus dem Kreis der Arbeitnehmer) als weitere Richter in der Sozialrechtssache der klagenden Partei Elfriede B*****-H*****, vertreten durch Mag. Peter Freiberger, Rechtsanwalt in Mürzzuschlag, gegen die beklagte Partei Steiermärkische Gebietskrankenkasse, 8011 Graz, Josef-Pongratz-Platz 1, vertreten durch Dr. Helmut Destaller und Dr. Gerald Mader, Rechtsanwälte in Graz, wegen Rückforderung von Kinderbetreuungsgeld (Streitwert 857,27 EUR), infolge außerordentlicher Revision der klagenden Partei gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Graz als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 16. April 2009, GZ 8 Rs 94/08t-11, womit infolge Berufung der klagenden Partei das Urteil des Landesgerichts Leoben als Arbeits- und Sozialgericht vom 12. Juni 2008, GZ 23 Cgs 391/07y-7, bestätigt wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben. Die Sozialrechtssache wird zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten erster Instanz.

Begründung:

Der Klägerin wurde von der beklagten Partei anlässlich der Geburt ihres Sohnes Fabio am 7. 9. 2002 unter anderem auch für den Zeitraum vom 3. 11. 2002 bis 31. 12. 2002 Kinderbetreuungsgeld in Höhe von insgesamt 857,27 EUR zuerkannt und ausbezahlt. Sie wurde im Zeitraum vom 3. 11. 2002 bis 20. 12. 2002 von ihrem Dienstgeber als Pflegehelferin im Ausmaß von 40 Stunden pro Woche bei der beklagten Partei zur Sozialversicherung angemeldet. Sie erbrachte während dieses Zeitraums keine Arbeitsleistung; die Anmeldung zur Sozialversicherung erfolgte nur deshalb, damit die Klägerin ihren noch offenen Urlaubsanspruch verbrauchen konnte. Gleichzeitig wurden ihr noch offene Sonderzahlungen aus dem Zeitraum vor Eintritt des Mutterschutzes ausbezahlt. Die Klägerin erhielt für November 2002 1.269,43 EUR (brutto) an Gehalt und 357,72 EUR (brutto) an Sonderzahlungen sowie für Dezember 2002 906,73 EUR (brutto) an Gehalt.

Mit Bescheid vom 3. 12. 2007 widerrief die beklagte Partei die Zuerkennung des Kinderbetreuungsgelds für den Zeitraum vom 3. 11. 2002 bis 31. 12. 2002 und verpflichtete die Klägerin zum Rückersatz der unberechtigt empfangenen Leistung in der Höhe von insgesamt 857,27 EUR binnen vier Wochen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin rechtzeitig Klage mit dem Begehren auf Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Rückforderung des Kinderbetreuungsgelds für den Zeitraum vom 3. 11. 2002 bis 31. 12. 2002 in Höhe von 857,27 EUR nicht gegeben seien und daher eine Verpflichtung zur Rückzahlung des genannten Betrags nicht bestehe. Sie macht insbesondere geltend, die Sonderzahlungen stellten keinen auf die Zuverdienstgrenze anrechenbaren Verdienst dar und seien völlig überraschend von ihrem Arbeitgeber in jenem Zeitraum zur Auszahlung gebracht worden. Im Übrigen habe sie im relevanten Zeitraum nicht gearbeitet, sondern nur offene Urlaubstage konsumiert. Die beklagte Partei müsse jedenfalls im Hinblick auf eine allfällige, bloß geringfügige Überschreitung der Zuverdienstgrenze aufgrund des Vorliegens eines Härtefalls von der Rückforderung Abstand nehmen. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und die Verpflichtung der Klägerin zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Leistung. Die Sonderzahlungen seien bei der Ermittlung des maßgeblichen Einkommens für die Zuverdienstgrenze ohnedies nicht berücksichtigt worden. Für die Berechnung sei lediglich die Lohnsteuerbemessungsgrundlage des im strittigen Zeitraum von der Klägerin bezogenen Gehalts herangezogen worden. Die gemäß § 8 KBGG ermittelten Einkünfte der Klägerin für das Jahr 2002 errechneten sich mit 15.162,26 EUR, womit die maßgebliche Zuverdienstgrenze von 14.600 EUR um 562,26 EUR überschritten worden sei. Die Anwendung der zu § 31 Abs 4 KBGG erlassenen KBGG-Härtefälle-Verordnung falle in die ausschließliche Kompetenz des Sozialversicherungsträgers und sei von den Sozialgerichten nicht überprüfbar.Gegen diesen Bescheid erhob die Klägerin rechtzeitig Klage mit dem Begehren auf Feststellung, dass die Voraussetzungen für die Rückforderung des Kinderbetreuungsgelds für den Zeitraum vom 3. 11. 2002 bis 31. 12. 2002 in Höhe von 857,27 EUR nicht gegeben seien und daher eine Verpflichtung zur Rückzahlung des genannten Betrags nicht bestehe. Sie macht insbesondere geltend, die Sonderzahlungen stellten keinen auf die Zuverdienstgrenze anrechenbaren Verdienst dar und seien völlig überraschend von ihrem Arbeitgeber in jenem Zeitraum zur Auszahlung gebracht worden. Im Übrigen habe sie im relevanten Zeitraum nicht gearbeitet, sondern nur offene Urlaubstage konsumiert. Die beklagte Partei müsse jedenfalls im Hinblick auf eine allfällige, bloß geringfügige Überschreitung der Zuverdienstgrenze aufgrund des Vorliegens eines Härtefalls von der Rückforderung Abstand nehmen. Die beklagte Partei beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und die Verpflichtung der Klägerin zur Rückzahlung der unberechtigt empfangenen Leistung. Die Sonderzahlungen seien bei der Ermittlung des maßgeblichen Einkommens für die Zuverdienstgrenze ohnedies nicht berücksichtigt worden. Für die Berechnung sei lediglich die Lohnsteuerbemessungsgrundlage des im strittigen Zeitraum von der Klägerin bezogenen Gehalts herangezogen worden. Die gemäß Paragraph 8, KBGG ermittelten Einkünfte der Klägerin für das Jahr 2002 errechneten sich mit 15.162,26 EUR, womit die maßgebliche Zuverdienstgrenze von 14.600 EUR um 562,26 EUR überschritten worden sei. Die Anwendung der zu Paragraph 31, Absatz 4, KBGG erlassenen KBGG-Härtefälle-Verordnung falle in die ausschließliche Kompetenz des Sozialversicherungsträgers und sei von den Sozialgerichten nicht überprüfbar.

Das Erstgericht wies das Begehren der Klägerin ab und erkannte sie schuldig, der beklagten Partei das im Zeitraum vom 3. 11. 2002 bis 31. 12. 2002 zu Unrecht bezogene Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 857,27 EUR in monatlichen Teilbeträgen von je 285,76 EUR zurückzuzahlen. Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht dahin, dass die Klägerin, auch wenn sie nur ihren offenen Urlaubsanspruch verbraucht habe, im Zeitraum vom 3. 11. 2002 bis 20. 12. 2002 ihr Gehalt weiter bezogen habe. Dieser Weiterbezug des Gehalts sei bei der Errechnung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte der Klägerin (§ 8 KBGG) zu berücksichtigen. Aufgrund einer Überschreitung der Zuverdienstgrenze um 562,26 EUR sei die Klägerin zum Rückersatz des im Zeitraum vom 3. 11. 2002 bis einschließlich 31. 12. 2002 bezogenen Kinderbetreuungsgelds verpflichtet. Eine Kompetenz zur Anwendung der KBGG-Härtefälle-Verordnung komme den Sozialgerichten nicht zu. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin - nach Vorliegen des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 26. 2. 2009, G 194/08 ua, mit dem ein Gesetzesprüfungsantrag des Berufungsgerichts abgewiesen wurde - keine Folge. Es vertrat im Wesentlichen die Rechtsansicht, die Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für einen gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf die Rückforderung vorliegen, stelle nach dem klaren Wortlaut des § 31 Abs 4 KBGG eine Ermessensentscheidung dar, welche der gerichtlichen Kontrolle im Wege der sukzessiven Zuständigkeit nicht unterliege. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass im § 1 lit a der KBGG-Härtefälle-Verordnung dem Krankenversicherungsträger konkret vorgegeben sei, unter welchen Voraussetzungen er auf die Rückforderung zu verzichten habe. Im Übrigen wende sich die Härtefallbestimmung des § 31 Abs 4 KBGG nur an den Krankenversicherungsträger. Das Sozialgericht habe nur die Möglichkeit einer Ratengewährung nach § 89 Abs 4 ASGG. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig sei.Das Erstgericht wies das Begehren der Klägerin ab und erkannte sie schuldig, der beklagten Partei das im Zeitraum vom 3. 11. 2002 bis 31. 12. 2002 zu Unrecht bezogene Kinderbetreuungsgeld in Höhe von 857,27 EUR in monatlichen Teilbeträgen von je 285,76 EUR zurückzuzahlen. Es beurteilte den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt in rechtlicher Hinsicht dahin, dass die Klägerin, auch wenn sie nur ihren offenen Urlaubsanspruch verbraucht habe, im Zeitraum vom 3. 11. 2002 bis 20. 12. 2002 ihr Gehalt weiter bezogen habe. Dieser Weiterbezug des Gehalts sei bei der Errechnung des maßgeblichen Gesamtbetrags der Einkünfte der Klägerin (Paragraph 8, KBGG) zu berücksichtigen. Aufgrund einer Überschreitung der Zuverdienstgrenze um 562,26 EUR sei die Klägerin zum Rückersatz des im Zeitraum vom 3. 11. 2002 bis einschließlich 31. 12. 2002 bezogenen Kinderbetreuungsgelds verpflichtet. Eine Kompetenz zur Anwendung der KBGG-Härtefälle-Verordnung komme den Sozialgerichten nicht zu. Das Berufungsgericht gab der Berufung der Klägerin - nach Vorliegen des Erkenntnisses des Verfassungsgerichtshofs vom 26. 2. 2009, G 194/08 ua, mit dem ein Gesetzesprüfungsantrag des Berufungsgerichts abgewiesen wurde - keine Folge. Es vertrat im Wesentlichen die Rechtsansicht, die Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für einen gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf die Rückforderung vorliegen, stelle nach dem klaren Wortlaut des Paragraph 31, Absatz 4, KBGG eine Ermessensentscheidung dar, welche der gerichtlichen Kontrolle im Wege der sukzessiven Zuständigkeit nicht unterliege. Daran ändere auch der Umstand nichts, dass im Paragraph eins, Litera a, der KBGG-Härtefälle-Verordnung dem Krankenversicherungsträger konkret vorgegeben sei, unter welchen Voraussetzungen er auf die Rückforderung zu verzichten habe. Im Übrigen wende sich die Härtefallbestimmung des Paragraph 31, Absatz 4, KBGG nur an den Krankenversicherungsträger. Das Sozialgericht habe nur die Möglichkeit einer Ratengewährung nach Paragraph 89, Absatz 4, ASGG. Das Berufungsgericht sprach aus, dass die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des Paragraph 502, Absatz eins, ZPO nicht zulässig sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinne einer Stattgebung des Klagebegehrens abzuändern. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei beantragt in der von ihr erstatteten Revisionsbeantwortung, die Revision als unzulässig zurückzuweisen bzw ihr keine Folge zu geben.

Die Revision ist zulässig, weil das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung von einer mittlerweile vorliegenden Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abgewichen ist. Sie ist im Sinne der beschlossenen Aufhebung auch berechtigt.

Die Klägerin wendet sich in ihren Revisionsausführungen ausschließlich gegen die Rechtsansicht der Vorinstanzen, wonach die Beurteilung der Frage, ob ein Härtefall im Sinn des § 1 lit a KBGG-Härtefälle-Verordnung vorliege, durch den Sozialversicherungsträger nicht der gerichtlichen Kontrolle im Wege der sukzessiven Zuständigkeit unterliege. Es handle sich dabei entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen um keine Ermessensentscheidung, da der Sozialversicherungsträger bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Härtefalls nach § 1 lit a KBGG-Härtefälle-Verordnung jedenfalls einen Verzicht auf die Rückforderung der zu Unrecht bezogenen Leistung auszusprechen habe. Diese Ansicht stehe daher auch nicht im Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung, wonach bei reinen Ermessensentscheidungen des Sozialversicherungsträgers grundsätzlich von keiner Überprüfungskompetenz der Sozialgerichte auszugehen sei. Es sei daher entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen die Anwendbarkeit der KBGG-Härtefälle-Verordnung im gegenständlichen Verfahren zu bejahen und aufgrund der Erfüllung der Kriterien des § 1 lit a KBGG-Härtefälle-Verordnung der Verzicht auf die Rückforderung auszusprechen.Die Klägerin wendet sich in ihren Revisionsausführungen ausschließlich gegen die Rechtsansicht der Vorinstanzen, wonach die Beurteilung der Frage, ob ein Härtefall im Sinn des Paragraph eins, Litera a, KBGG-Härtefälle-Verordnung vorliege, durch den Sozialversicherungsträger nicht der gerichtlichen Kontrolle im Wege der sukzessiven Zuständigkeit unterliege. Es handle sich dabei entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen um keine Ermessensentscheidung, da der Sozialversicherungsträger bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Härtefalls nach Paragraph eins, Litera a, KBGG-Härtefälle-Verordnung jedenfalls einen Verzicht auf die Rückforderung der zu Unrecht bezogenen Leistung auszusprechen habe. Diese Ansicht stehe daher auch nicht im Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung, wonach bei reinen Ermessensentscheidungen des Sozialversicherungsträgers grundsätzlich von keiner Überprüfungskompetenz der Sozialgerichte auszugehen sei. Es sei daher entgegen der Rechtsansicht der Vorinstanzen die Anwendbarkeit der KBGG-Härtefälle-Verordnung im gegenständlichen Verfahren zu bejahen und aufgrund der Erfüllung der Kriterien des Paragraph eins, Litera a, KBGG-Härtefälle-Verordnung der Verzicht auf die Rückforderung auszusprechen.

Diesen Ausführungen kommt im Sinne der beschlossenen Aufhebung Berechtigung zu.

§ 31 Abs 4 KBGG in der Stammfassung (BGBl I 2001/103) sieht unter anderem vor, dass der Krankenversicherungsträger bei Vorliegen berücksichtigungswürdiger Umstände (Härtefälle), insbesondere in Berücksichtigung der Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Empfängers,Paragraph 31, Absatz 4, KBGG in der Stammfassung (BGBl römisch eins 2001/103) sieht unter anderem vor, dass der Krankenversicherungsträger bei Vorliegen berücksichtigungswürdiger Umstände (Härtefälle), insbesondere in Berücksichtigung der Familien-, Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Empfängers,

1.) die Erstattung des zu Unrecht gezahlten Betrags in Teilbeträgen (Ratenzahlungen) zulassen,

1. 2.)2,
   die Rückforderung stunden,
2. 3.)3,
   auf die Rückforderung verzichten kann.

1. 1.)eins,
   auf die Rückforderung verzichten oder
2. 2.)2,
   die Erstattung des zu Unrecht bezahlten Betrags in Teilbeträgen zulassen. Auch zu dieser Bestimmung wird in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass dem Gericht in § 89 Abs 4 ASGG zwar die Festlegung einer Zahlungsfrist und die Gewährung von Raten ausdrücklich eingeräumt werde, eine entsprechende Bestimmung für den Fall des Verzichts jedoch fehle, sodass es sich bei der Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für einen gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf den Rückersatz im Sinn des § 76 Abs 3 Z 1 GSVG (entspricht inhaltlich § 107 Abs 3 Z 1 ASVG) vorliegen, um eine Ermessensentscheidung des Versicherungsträgers (arg: „kann ... verzichten") handle, welche der gerichtlichen Kontrolle im Wege der sukzessiven Zuständigkeit nicht unterliege (vgl 10 ObS 210/98z = SSV-NF 12/85).die Erstattung des zu Unrecht bezahlten Betrags in Teilbeträgen zulassen. Auch zu dieser Bestimmung wird in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass dem Gericht in Paragraph 89, Absatz 4, ASGG zwar die Festlegung einer Zahlungsfrist und die Gewährung von Raten ausdrücklich eingeräumt werde, eine entsprechende Bestimmung für den Fall des Verzichts jedoch fehle, sodass es sich bei der Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen für einen gänzlichen oder teilweisen Verzicht auf den Rückersatz im Sinn des Paragraph 76, Absatz 3, Ziffer eins, GSVG (entspricht inhaltlich Paragraph 107, Absatz 3, Ziffer eins, ASVG) vorliegen, um eine Ermessensentscheidung des Versicherungsträgers (arg: „kann ... verzichten") handle, welche der gerichtlichen Kontrolle im Wege der sukzessiven Zuständigkeit nicht unterliege vergleiche 10 ObS 210/98z = SSV-NF 12/85).

14.600 EUR (vgl § 2 Abs 1 Z 3 KBGG idF vor der Novelle BGBl I 2007/76) durch die gemäß § 8 KBGG für das Jahr 2002 ermittelten Einkünfte der Klägerin unbestritten um 562,26 EUR (= ca 4 %) überschritten, sodass eine bloß geringfügige Überschreitung der Zuverdienstgrenze im Sinne des Härtefalltatbestands des § 1 lit a KBGG-Härtefälle-Verordnung vorliegt. Es ist daher noch zu prüfen, ob diese bloß geringfügige Überschreitung der Zuverdienstgrenze für die Klägerin unvorhersehbar war. Das Kriterium der „Unvorhersehbarkeit" wird dann gegeben sein, wenn die Überschreitung der Zuverdienstgrenze trotz Anlegung eines zumutbaren Sorgfaltsmaßstabs nicht erkannt werden konnte (vgl 10 ObS 63/09a). Da - ausgehend von einer anderen Rechtsansicht der Vorinstanzen - diese Frage mit den Parteien bisher weder erörtert noch darüber ausreichend Feststellungen getroffen wurden und es somit einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen, sind die Entscheidungen der Vorinstanzen zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung aufzuheben. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.14.600 EUR vergleiche Paragraph 2, Absatz eins, Ziffer 3, KBGG in der Fassung vor der Novelle BGBl römisch eins 2007/76) durch die gemäß Paragraph 8, KBGG für das Jahr 2002 ermittelten Einkünfte der Klägerin unbestritten um 562,26 EUR (= ca 4 %) überschritten, sodass eine bloß geringfügige Überschreitung der Zuverdienstgrenze im Sinne des Härtefalltatbestands des Paragraph eins, Litera a, KBGG-Härtefälle-Verordnung vorliegt. Es ist daher noch zu prüfen, ob diese bloß geringfügige Überschreitung der Zuverdienstgrenze für die Klägerin unvorhersehbar war. Das Kriterium der „Unvorhersehbarkeit" wird dann gegeben sein, wenn die Überschreitung der Zuverdienstgrenze trotz Anlegung eines zumutbaren Sorgfaltsmaßstabs nicht erkannt werden konnte vergleiche 10 ObS 63/09a). Da - ausgehend von einer anderen Rechtsansicht der Vorinstanzen - diese Frage mit den Parteien bisher weder erörtert noch darüber ausreichend Feststellungen getroffen wurden und es somit einer Verhandlung in erster Instanz bedarf, um die Sache spruchreif zu machen, sind die Entscheidungen der Vorinstanzen zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung aufzuheben. Der Kostenvorbehalt beruht auf Paragraph 52, Absatz eins, ZPO.