Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten richtet sich lediglich gegen den Ausspruch über die bandenmäßige Begehung des Suchtgiftverbrechens nach Abs 1 und gegen die Verurteilung zu einer Geldstrafe (Verfallsersatzstrafe) nach Abs 4 des § 6 SuchtgiftG.; sie wird auf Z. 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO , sachlich auf Z. 5, 10 und 11 dieser Gesetzesstelle gestützt.Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten richtet sich lediglich gegen den Ausspruch über die bandenmäßige Begehung des Suchtgiftverbrechens nach Absatz eins und gegen die Verurteilung zu einer Geldstrafe (Verfallsersatzstrafe) nach Absatz 4, des Paragraph 6, SuchtgiftG.; sie wird auf Ziffer 5 und 9 Litera a, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO , sachlich auf Ziffer 5, 10 und 11 dieser Gesetzesstelle gestützt.
Schon die sachlich aus § 281 Abs 1 Z. 10 StPO erhobene Rechtsrüge gegen die Urteilsannahme, daß das Verbrechen nach § 6 Abs 1 SuchtgiftG. vom Beschwerdeführer als Mitglied einer Bande begangen wurde, ist im Ergebnis berechtigt.Schon die sachlich aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO erhobene Rechtsrüge gegen die Urteilsannahme, daß das Verbrechen nach Paragraph 6, Absatz eins, SuchtgiftG. vom Beschwerdeführer als Mitglied einer Bande begangen wurde, ist im Ergebnis berechtigt.
Zwar setzt das Bestehen einer Bande im Sinn der einschlägigen Gesetzesbestimmungen - so auch des § 6 Abs 1Zwar setzt das Bestehen einer Bande im Sinn der einschlägigen Gesetzesbestimmungen - so auch des Paragraph 6, Absatz eins
SuchtgiftG. - keineswegs etwa einen besonderen Organisationsgrad voraus (SSt. 41/18 u.a.); es kommt daher nicht darauf an, ob das vereinbarte Zusammenwirken des Angeklagten mit Wolfgang E, von dem er Haschisch bezog, und den beiden Salzburger Suchtgifthändlern, die es ihm abnahmen, dem Begriff einer 'quasi handelsrechtlichen Verkaufsorganisation' (einer 'Vertriebsgesellschaft') entspricht, wie das Erstgericht meint. Auch eine bloße 'Vermittlertätigkeit' in bezug auf das nach § 6 Abs 1 SuchtgiftG. tatbildliche Inverkehrsetzen von Suchtgift kann bandenmäßig ausgeübt werden; hiefür genügt jede Art der Beteiligung am Verbrechen im Sinne des § 12 StGB durch ein Bandenmitglied (vgl. EvBl 1974/146). Stets muß aber - nach der allgemein gültigen Legaldefinition des Begriffs 'Bande' im § 278 StGB (LSK. 1976/368) - eine Verbindung mehrerer (mindestens dreier) Personen zur fortgesetzten Begehung einer Mehrzahl gleichartiger, im einzelnen noch unbestimmter Straftaten vorliegen (LSK. 1975/107). Dabei ist unter 'fortgesetzter' Begehung nicht ein Fortsetzungszusammenhang, sondern die Begehung mehrerer selbständiger Straftaten zu verstehen; die Verbindung zu einer einzigen, wenn auch in Teilakten fortgesetzten Tat genügt nicht (Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB S. 1121).SuchtgiftG. - keineswegs etwa einen besonderen Organisationsgrad voraus (SSt. 41/18 u.a.); es kommt daher nicht darauf an, ob das vereinbarte Zusammenwirken des Angeklagten mit Wolfgang E, von dem er Haschisch bezog, und den beiden Salzburger Suchtgifthändlern, die es ihm abnahmen, dem Begriff einer 'quasi handelsrechtlichen Verkaufsorganisation' (einer 'Vertriebsgesellschaft') entspricht, wie das Erstgericht meint. Auch eine bloße 'Vermittlertätigkeit' in bezug auf das nach Paragraph 6, Absatz eins, SuchtgiftG. tatbildliche Inverkehrsetzen von Suchtgift kann bandenmäßig ausgeübt werden; hiefür genügt jede Art der Beteiligung am Verbrechen im Sinne des Paragraph 12, StGB durch ein Bandenmitglied vergleiche EvBl 1974/146). Stets muß aber - nach der allgemein gültigen Legaldefinition des Begriffs 'Bande' im Paragraph 278, StGB (LSK. 1976/368) - eine Verbindung mehrerer (mindestens dreier) Personen zur fortgesetzten Begehung einer Mehrzahl gleichartiger, im einzelnen noch unbestimmter Straftaten vorliegen (LSK. 1975/107). Dabei ist unter 'fortgesetzter' Begehung nicht ein Fortsetzungszusammenhang, sondern die Begehung mehrerer selbständiger Straftaten zu verstehen; die Verbindung zu einer einzigen, wenn auch in Teilakten fortgesetzten Tat genügt nicht (Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB S. 1121).
Nach den Urteilsfeststellungen zum Faktum I kam der Beschwerdeführer mit den beiden Salzburger Suchtgifthändlern beim zweiten, verabredungsgemäß eine Woche nach dem ersten stattgefundenen Zusammentreffen überein, daß die Salzburger - wie schon bei den bisherigen Zusammenkünften jeweils etwa ein Kilogramm - in der nächsten Zeit noch ungefähr zehn Kilogramm Haschisch in regelmäßigen Zeitabständen partieweise von ihm übernehmen würden. Eine solche Zusage konnte der Angeklagte machen, weil ihm Wolfgang E schon beim ersten Bezug angedeutet hatte, daß noch mehr Haschisch vorhanden sei. Tatsächlich verfügte der gesondert verfolgte Herbert F seit einer Schmuggelfahrt über einen Vorrat von elf Kilogramm Haschisch, von dem er fünf Kilogramm an E - der es seinerseits dem Beschwerdeführer zur Weitergabe überließ -Nach den Urteilsfeststellungen zum Faktum römisch eins kam der Beschwerdeführer mit den beiden Salzburger Suchtgifthändlern beim zweiten, verabredungsgemäß eine Woche nach dem ersten stattgefundenen Zusammentreffen überein, daß die Salzburger - wie schon bei den bisherigen Zusammenkünften jeweils etwa ein Kilogramm - in der nächsten Zeit noch ungefähr zehn Kilogramm Haschisch in regelmäßigen Zeitabständen partieweise von ihm übernehmen würden. Eine solche Zusage konnte der Angeklagte machen, weil ihm Wolfgang E schon beim ersten Bezug angedeutet hatte, daß noch mehr Haschisch vorhanden sei. Tatsächlich verfügte der gesondert verfolgte Herbert F seit einer Schmuggelfahrt über einen Vorrat von elf Kilogramm Haschisch, von dem er fünf Kilogramm an E - der es seinerseits dem Beschwerdeführer zur Weitergabe überließ -
und später drei Kilogramm dem unter Umgehung E direkt an ihn herangetretenen Beschwerdeführer abgab;
letzterer veräußerte sohin 7,5 Kilogramm in sieben Partien wie vereinbart an die Salzburger, die übrigen 0,5 Kilogramm überließ er (mit Ausnahme eines geringen selbst verbrauchten Restes) an Hermann
B.
Unter den festgestellten Umständen kann von einer Verbindung des Beschwerdeführers mit anderen Beteiligten zur fortgesetzten Begehung einer Mehrzahl im einzelnen noch unbestimmter Suchtgiftdelikte nicht gesprochen werden. Seine Verabredungen mit den Salzburger Suchtgifthändlern gingen in keinem Stadium des Tatgeschehens über das geplante Verhandeln einer von vornherein (annähernd) bestimmt begrenzten Menge Haschisch hinaus, welches Geschäft in gleichfalls nach den wesentlichen Modalitäten (annähernd) vorausbestimmten Teilakten - nach der Art eines fortgesetzten Delikts - abgewickelt werden sollte.
Dem Beschwerdeführer wurde daher nach dem Gesagten rechtsirrig die Begehung des Verbrechens nach § 6 Abs 1 SuchtgiftG. als Mitglied einer Bande zugerechnet. Da dem Urteil der in dieser Richtung sachlich relevierte Nichtigkeitsgrund (§ 281 Abs 1 Z. 10 StPO ) anhaftet, war dieser Ausspruch in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben.Dem Beschwerdeführer wurde daher nach dem Gesagten rechtsirrig die Begehung des Verbrechens nach Paragraph 6, Absatz eins, SuchtgiftG. als Mitglied einer Bande zugerechnet. Da dem Urteil der in dieser Richtung sachlich relevierte Nichtigkeitsgrund (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO ) anhaftet, war dieser Ausspruch in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde aufzuheben.
Das Urteil ist aber auch in den Punkten II, III und IV des Schuldspruchs insoferne nichtig nach § 281 Abs 1 Z. 10 StPO , als dem Angeklagten in den Punkten II und III das Vergehen nach § 9 Abs 1 Z. 2 SuchtgiftG., teils in Verbindung mit § 15 StGB und - gesondert - im Punkt IV das Vergehen nach § 9 Abs 1 Z. 1 SuchtgiftG. zur Last gelegt wird. Es handelt sich nämlich in Z. 1 und 2 des § 9 Abs 1 SuchtgiftG., welche Bestimmungen das überlassen eines Suchtgifts an einen anderen (Z. 1) und gewisse andere suchtfördernde Handlungen, nämlich das Herstellen, Verarbeiten, Erwerben oder Besitzen eines Suchtgifts (Z. 2) mit Strafe bedrohen, um bloße Modifikationen (Deliktsfälle, Spiel- oder Begehungsarten) eines und desselben Deliktstypus. Darnach fällt dem Angeklagten lediglich ein Vergehen nach § 9 Abs 1 SuchtgiftG. (in Verbindung mit § 15 StGB ), und zwar nach Z. 1 und Z. 2 der zitierten Gesetzesstelle, zur Last (LSK. 1977/169 u.a.). Da er den in der rechtsirrigen Verurteilung wegen zweier Vergehen gelegenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht geltend gemacht hat, war dieser gemäß § 290 Abs 1 StPODas Urteil ist aber auch in den Punkten römisch zwei, römisch drei und römisch vier des Schuldspruchs insoferne nichtig nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO , als dem Angeklagten in den Punkten römisch zwei und römisch drei das Vergehen nach Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer 2, SuchtgiftG., teils in Verbindung mit Paragraph 15, StGB und - gesondert - im Punkt römisch vier das Vergehen nach Paragraph 9, Absatz eins, Ziffer eins, SuchtgiftG. zur Last gelegt wird. Es handelt sich nämlich in Ziffer eins und 2 des Paragraph 9, Absatz eins, SuchtgiftG., welche Bestimmungen das überlassen eines Suchtgifts an einen anderen (Ziffer eins,) und gewisse andere suchtfördernde Handlungen, nämlich das Herstellen, Verarbeiten, Erwerben oder Besitzen eines Suchtgifts (Ziffer 2,) mit Strafe bedrohen, um bloße Modifikationen (Deliktsfälle, Spiel- oder Begehungsarten) eines und desselben Deliktstypus. Darnach fällt dem Angeklagten lediglich ein Vergehen nach Paragraph 9, Absatz eins, SuchtgiftG. (in Verbindung mit Paragraph 15, StGB ), und zwar nach Ziffer eins und Ziffer 2, der zitierten Gesetzesstelle, zur Last (LSK. 1977/169 u.a.). Da er den in der rechtsirrigen Verurteilung wegen zweier Vergehen gelegenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrund nicht geltend gemacht hat, war dieser gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO
von Amts wegen aufzugreifen und der Schuldspruch entsprechend zu korrigieren.
Schon die sohin erforderlichen Teilaufhebungen des Schuldspruchs nötigen zur Aufhebung auch des (gesamten) Strafausspruchs (§ 289 StPO ; vgl. 9 Os 40/75), mag dies in der Nichtigkeitsbeschwerde auch nur hinsichtlich der Geldstrafe (Verfallsersatzstrafe) angestrebt werden. Auf die in dieser Richtung aus den Nichtigkeitsgründen der Z. 5 und (sachlich) Z. 11 des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Einwände ist daher erst anläßlich der Neubemessung der Strafen einzugehen. Gemäß § 289 StPO wurde der Ausspruch über die Vorhaftanrechnung gleichfalls aufgehoben und mit nunmehr richtigen Jahreszahlen und Uhrzeiten neu gefaßt.Schon die sohin erforderlichen Teilaufhebungen des Schuldspruchs nötigen zur Aufhebung auch des (gesamten) Strafausspruchs (Paragraph 289, StPO ; vergleiche 9 Os 40/75), mag dies in der Nichtigkeitsbeschwerde auch nur hinsichtlich der Geldstrafe (Verfallsersatzstrafe) angestrebt werden. Auf die in dieser Richtung aus den Nichtigkeitsgründen der Ziffer 5 und (sachlich) Ziffer 11, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO erhobenen Einwände ist daher erst anläßlich der Neubemessung der Strafen einzugehen. Gemäß Paragraph 289, StPO wurde der Ausspruch über die Vorhaftanrechnung gleichfalls aufgehoben und mit nunmehr richtigen Jahreszahlen und Uhrzeiten neu gefaßt.
Bei der notwendigen - nunmehr nach dem ersten Strafsatz des § 6 Abs 1 SuchtgiftG. vorzunehmenden - Neubemessung der Freiheitsstrafe waren das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, die einschlägigen Vorstrafen, der rasche Rückfall und die Wiederholung erschwerend; mildernd waren das Geständnis und das längere Zurückliegen der Straftaten.Bei der notwendigen - nunmehr nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 6, Absatz eins, SuchtgiftG. vorzunehmenden - Neubemessung der Freiheitsstrafe waren das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, die einschlägigen Vorstrafen, der rasche Rückfall und die Wiederholung erschwerend; mildernd waren das Geständnis und das längere Zurückliegen der Straftaten.
Unter Zugrundelegung dieser Strafzumessungsgründe erscheint ungeachtet des Wegfalls der Bandenqualifikation und des nur formale Bedeutung aufweisenden Wegfalls einer zweifachen Vergehensannahme gemäß § 9 SuchtgiftG. abermals eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren gerecht.Unter Zugrundelegung dieser Strafzumessungsgründe erscheint ungeachtet des Wegfalls der Bandenqualifikation und des nur formale Bedeutung aufweisenden Wegfalls einer zweifachen Vergehensannahme gemäß Paragraph 9, SuchtgiftG. abermals eine Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren gerecht.
Die bedingte Strafnachsicht gemäß § 43 Abs 2 StGBDie bedingte Strafnachsicht gemäß Paragraph 43, Absatz 2, StGB
wurde im Hinblick auf die nunmehrige Eingliederung des Angeklagten in ein geordnetes Berufsleben als Dachdecker (siehe den Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe vom 12.Juni 1978) und auf die gewiß seltene Besserung eines dem Suchtmittel bereits Verfallenen aus eigener Kraft ausnahmsweise gewährt.
Gemäß § 6 Abs 4 SuchtgiftG. war eine Geldstrafe (als Wertersatzstrafe) auszusprechen, weil weder das gegenständliche Suchtgift noch dessen Erlös ergriffen werden konnte. Hiebei war davon auszugehen, daß nach den Verfahrensergebnissen, die auch in den Urteilskonstatierungen ihren Niederschlag finden, mit der Weitergabe derselben Suchtgiftmengen durch F und E an den Angeklagten und durch diesen an die Salzburger Händler keine nacheinander verübten selbständigen Straftaten zu beurteilen sind (RZ. 1977 Nr. 129). Vielmehr war der Angeklagte nicht nur beim ersten Verkauf bloß ein Vermittler, der E und die Salzburger zur Abwicklung des Handels zusammenführte;Gemäß Paragraph 6, Absatz 4, SuchtgiftG. war eine Geldstrafe (als Wertersatzstrafe) auszusprechen, weil weder das gegenständliche Suchtgift noch dessen Erlös ergriffen werden konnte. Hiebei war davon auszugehen, daß nach den Verfahrensergebnissen, die auch in den Urteilskonstatierungen ihren Niederschlag finden, mit der Weitergabe derselben Suchtgiftmengen durch F und E an den Angeklagten und durch diesen an die Salzburger Händler keine nacheinander verübten selbständigen Straftaten zu beurteilen sind (RZ. 1977 Nr. 129). Vielmehr war der Angeklagte nicht nur beim ersten Verkauf bloß ein Vermittler, der E und die Salzburger zur Abwicklung des Handels zusammenführte;
er brachte auch in der Folge jeweils wie ein Bote das ihm von den Käufern eingehändigte Geld zu dem jeweiligen Lieferanten (erst E, dann F direkt), übernahm von diesem das Suchtgift und brachte es unmittelbar darauf den auf ihn wartenden Käufern (S. 185 bis 189). Es handelt sich daher jedesmal um einen einheitlichen Veräußerungsvorgang, an dem E bzw. F und der Angeklagte im Sinn des § 12 StGB beteiligt waren. Der dabei erzielte Erlös war ihnen und sohin auch dem Angeklagten aufzuerlegen.er brachte auch in der Folge jeweils wie ein Bote das ihm von den Käufern eingehändigte Geld zu dem jeweiligen Lieferanten (erst E, dann F direkt), übernahm von diesem das Suchtgift und brachte es unmittelbar darauf den auf ihn wartenden Käufern (S. 185 bis 189). Es handelt sich daher jedesmal um einen einheitlichen Veräußerungsvorgang, an dem E bzw. F und der Angeklagte im Sinn des Paragraph 12, StGB beteiligt waren. Der dabei erzielte Erlös war ihnen und sohin auch dem Angeklagten aufzuerlegen.
Der in SSt. 43/37 ausgesprochene Rechtssatz, daß die Verfallsersatzstrafe nur jenen treffen könne, der durch den Verfall der Sache selbst berührt worden wäre, findet im Gesetz keine wörtliche Deckung: § 6 Abs 4 SuchtgiftG.Der in SSt. 43/37 ausgesprochene Rechtssatz, daß die Verfallsersatzstrafe nur jenen treffen könne, der durch den Verfall der Sache selbst berührt worden wäre, findet im Gesetz keine wörtliche Deckung: Paragraph 6, Absatz 4, SuchtgiftG.
ordnet undifferenziert an, daß, wenn die Sachen oder ihr Erlös nicht ergriffen werden und nicht auf Verfall erkannt wird, auf eine Geldstrafe in der Höhe des Werts dieser Sachen oder ihres Erlöses zu erkennen ist. Damit ist im Gesetz nur eine Maxime aufgestellt:
welche Höhe der Verfallsersatz erreichen muß, aber auch nicht überschreiten darf. Eine Rücksichtnahme darauf, inwieweit der Verfall von Sachen die Beteiligten getroffen hätte, ist von der Feststellung des Eigentums an den Sachen abhängig; dieses kann von den Erlösanteilen verschieden sein und selbst eine Bedachtnahme auf die Anteile des Erlöses ist bei der Bemessung der Geldstrafe nach § 6 Abs 4 SuchtgiftG. dann oft nicht möglich, wenn die Tatbeteiligten in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden.welche Höhe der Verfallsersatz erreichen muß, aber auch nicht überschreiten darf. Eine Rücksichtnahme darauf, inwieweit der Verfall von Sachen die Beteiligten getroffen hätte, ist von der Feststellung des Eigentums an den Sachen abhängig; dieses kann von den Erlösanteilen verschieden sein und selbst eine Bedachtnahme auf die Anteile des Erlöses ist bei der Bemessung der Geldstrafe nach Paragraph 6, Absatz 4, SuchtgiftG. dann oft nicht möglich, wenn die Tatbeteiligten in verschiedenen Verfahren abgeurteilt werden.
Letzteres ist hier der Fall: Es liegen bereits ein rechtskräftiges Urteil betreffend F (zu 14 Vr 1241/77 des Kreisgerichts Wels) und ein noch nicht rechtskräftiges, sondern angefochtenes Urteil betreffend E (zu 14 Vr 1238/77 des Kreisgerichts Wels) vor; beide Urteile enthalten schon Aussprüche nach § 6 Abs 4 SuchtgiftG., wobei im Fall E die dort dem Schuldspruch und sonach dem Verfallsersatz zugrundeliegende Suchtmittelmenge eine Teilmenge der hier gegenständlichen ist. Mangels Rechtskraft des Urteils gegen E kann die dort verhängte Ersatzstrafe von 75.000 S hier nicht zum Ausgangspunkt der vorzunehmenden Strafbemessung genommen werden. Es erscheint aber auf der Grundlage eines Gesamtwerts von 97.500 S die Verhängung einer Verfallsersatzstrafe von 20.000 S über den Angeklagten A der Sachlage entsprechend.Letzteres ist hier der Fall: Es liegen bereits ein rechtskräftiges Urteil betreffend F (zu 14 römisch fünf r 1241/77 des Kreisgerichts Wels) und ein noch nicht rechtskräftiges, sondern angefochtenes Urteil betreffend E (zu 14 römisch fünf r 1238/77 des Kreisgerichts Wels) vor; beide Urteile enthalten schon Aussprüche nach Paragraph 6, Absatz 4, SuchtgiftG., wobei im Fall E die dort dem Schuldspruch und sonach dem Verfallsersatz zugrundeliegende Suchtmittelmenge eine Teilmenge der hier gegenständlichen ist. Mangels Rechtskraft des Urteils gegen E kann die dort verhängte Ersatzstrafe von 75.000 S hier nicht zum Ausgangspunkt der vorzunehmenden Strafbemessung genommen werden. Es erscheint aber auf der Grundlage eines Gesamtwerts von 97.500 S die Verhängung einer Verfallsersatzstrafe von 20.000 S über den Angeklagten A der Sachlage entsprechend.
Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.