Der Oberste Gerichtshof hat am 29. September 1981

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Gerstberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann A und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des verbrecherischen Komplotts nach § 277 Abs 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Andreas B und von der Staatsanwaltschaft bezüglich des Angeklagten Johann A gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 15. Dezember 1980, GZ 12 a Vr 216/80-38, erhobenen Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, nach Verlesung der Berufung der Staatsanwaltschaft sowie der vom Angeklgten A hiezu erstatteten Gegenausführungen, nach Anhörung der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten B, Dr. Klügler, und des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Knob, zu Recht erkannt:unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Gerstberger als Schriftführer in der Strafsache gegen Johann A und einen anderen Angeklagten wegen des Verbrechens des verbrecherischen Komplotts nach Paragraph 277, Absatz eins, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die vom Angeklagten Andreas B und von der Staatsanwaltschaft bezüglich des Angeklagten Johann A gegen das Urteil des Kreisgerichtes Wiener Neustadt als Schöffengericht vom 15. Dezember 1980, GZ 12 a römisch fünf r 216/80-38, erhobenen Berufungen nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, nach Verlesung der Berufung der Staatsanwaltschaft sowie der vom Angeklgten A hiezu erstatteten Gegenausführungen, nach Anhörung der Ausführungen des Verteidigers des Angeklagten B, Dr. Klügler, und des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Knob, zu Recht erkannt:

Der Berufung des Angeklagten B wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf 7 (sieben) Monate herabgesetzt. Der Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich des Angeklagten A wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten B die Kosten des ihn betreffenden Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten B die Kosten des ihn betreffenden Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 29. Juni 1958 geborene Johann A und der am 3. Februar 1951 geborene Andreas B des Verbrechens des verbrecherischen Komplotts nach § 277 Abs 1 StGB (Punkt A I des Urteilssatzes), A überdies des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs 1, 129 Z 2 StGB (Punkt B II) sowie des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB (Punkt B III) schuldig erkannt. Das Erstgericht verhängte hiefür über A nach §§ 28, 277 Abs 1 StGB ein Jahr Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe gemäß §§ 31, 40 StGB zur Verurteilung (mittels Strafverfügung) durch das Bezirksgericht Ebreichsdorf vom 31. Juli 1979, GZ U 274/79-4 (wegen § 83 Abs 1 StGB zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 150 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit 20 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und über B ebenfalls nach § 277 Abs 1 StGB, wobei die - auch ihn betreffende - Anführung des § 28 StGB offensichtlich (bloß) auf eine insoferne nicht ganz geglückte Fassung des Urteilssatzes zurückzuführen ist und keinerlei dem Angeklagten nachteilige Rechtswirkung nach sich zieht.Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 29. Juni 1958 geborene Johann A und der am 3. Februar 1951 geborene Andreas B des Verbrechens des verbrecherischen Komplotts nach Paragraph 277, Absatz eins, StGB (Punkt A römisch eins des Urteilssatzes), A überdies des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins, 129, Ziffer 2, StGB (Punkt B römisch zwei) sowie des Vergehens der schweren Körperverletzung nach Paragraphen 83, Absatz eins, 84, Absatz eins, StGB (Punkt B römisch drei) schuldig erkannt. Das Erstgericht verhängte hiefür über A nach Paragraphen 28, 277, Absatz eins, StGB ein Jahr Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe gemäß Paragraphen 31, 40, StGB zur Verurteilung (mittels Strafverfügung) durch das Bezirksgericht Ebreichsdorf vom 31. Juli 1979, GZ U 274/79-4 (wegen Paragraph 83, Absatz eins, StGB zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je 150 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit 20 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) und über B ebenfalls nach Paragraph 277, Absatz eins, StGB, wobei die - auch ihn betreffende - Anführung des Paragraph 28, StGB offensichtlich (bloß) auf eine insoferne nicht ganz geglückte Fassung des Urteilssatzes zurückzuführen ist und keinerlei dem Angeklagten nachteilige Rechtswirkung nach sich zieht.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wurden diese Strafen beiden Angeklagten unter Bestimmung von Probezeiten von je drei Jahren bedingt nachgesehen. Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht in Ansehung des Angeklagten A die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen verschiedener Art als erschwerend, hingegen die Verübung sämtlicher Taten vor Vollendung des 21. Lebensjahres und das Geständnis als mildernd, welch letzterem das Gericht im konkreten Fall besondere Bedeutung beimaß, weil es wesentlich zur Wahrheitsfindung (und zur Überführung des Zweitangeklagten) beigetragen hatte. Hinsichtlich B nahm es keinen Umstand als erschwerend an, wohl aber den bisherigen ordentlichen Lebenswandel als mildernd.Gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB wurden diese Strafen beiden Angeklagten unter Bestimmung von Probezeiten von je drei Jahren bedingt nachgesehen. Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht in Ansehung des Angeklagten A die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen verschiedener Art als erschwerend, hingegen die Verübung sämtlicher Taten vor Vollendung des 21. Lebensjahres und das Geständnis als mildernd, welch letzterem das Gericht im konkreten Fall besondere Bedeutung beimaß, weil es wesentlich zur Wahrheitsfindung (und zur Überführung des Zweitangeklagten) beigetragen hatte. Hinsichtlich B nahm es keinen Umstand als erschwerend an, wohl aber den bisherigen ordentlichen Lebenswandel als mildernd.

Gegen dieses Urteil hat der Angeklagte B die Rechtsmittel der Nichtigkeitsbeschwerde und der Berufung erhoben; seine Nichtigkeitsbeschwerde ist vom Obersten Gerichtshof bereits bei einer nichtöffentlichen Beratung mit Beschluß vom 8. September 1981, GZ 10 Os 50/81-5, zurückgewiesen worden. Die Staatsanwaltschaft hat bezüglich des Angeklagten A Berufung ergriffen.

Im Gerichtstag zur öffentlichen Verhandlung war demnach nur mehr über diese Berufungen zu entscheiden.

Der Berufung des Angeklagten B, der eine Strafermäßigung anstrebt, kommt schon deshalb Berechtigung zu, weil das Erstgericht einen weiteren wesentlichen Milderungsgrund übersah, nämlich den Umstand, daß er die Tat schon vor längerer Zeit (nunmehr vor nahezu 4 Jahren) beging und sich seither (so wie bereits zuvor) wohlverhielt. Wenn auch die ferner zu seinen Gunsten ins Treffen geführte nunmehrige Sorgepflicht für ein unmündiges Kind an sich keinen eigenen Milderungsgrund darstellt (Leukauf-Steininger2 RN 29 zu § 34 StGB mit Judikaturzitaten), ist doch die über ihn verhängte Freiheitsstrafe (für sich wie auch im Verhältnis zu der hinsichtlich des Mitangeklagten A ausgesprochenen) etwas überhöht, weshalb sie in Stattgebung der Berufung spruchgemäß herabzusetzen war.Der Berufung des Angeklagten B, der eine Strafermäßigung anstrebt, kommt schon deshalb Berechtigung zu, weil das Erstgericht einen weiteren wesentlichen Milderungsgrund übersah, nämlich den Umstand, daß er die Tat schon vor längerer Zeit (nunmehr vor nahezu 4 Jahren) beging und sich seither (so wie bereits zuvor) wohlverhielt. Wenn auch die ferner zu seinen Gunsten ins Treffen geführte nunmehrige Sorgepflicht für ein unmündiges Kind an sich keinen eigenen Milderungsgrund darstellt (Leukauf-Steininger2 RN 29 zu Paragraph 34, StGB mit Judikaturzitaten), ist doch die über ihn verhängte Freiheitsstrafe (für sich wie auch im Verhältnis zu der hinsichtlich des Mitangeklagten A ausgesprochenen) etwas überhöht, weshalb sie in Stattgebung der Berufung spruchgemäß herabzusetzen war.

Unbegründet ist dagegen die auf Ausschaltung der bedingten Strafnachsicht hinsichtlich des Angeklagten A gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft. Das Erstgericht hat nämlich gerade im Zusammenhang mit dieser Rechtswohltat, deren Gewährung allein bekämpft wird, die insgesamt vier Vorstrafen des Angeklagten wegen teils auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Taten keineswegs übersehen (sh 347: ' ... seinen bisherigen Lebenswandel zu ändern ...' i.V. mit S 336), mögen auch die einschlägigen Vorabstrafungen - wie dem öffentlichen Ankläger, der allerdings das Strafmaß gar nicht anficht, an sich zuzugeben ist - im Rahmen der Aufzählung der Strafzumessungsgründe (zu Unrecht) keinen Niederschlag gefunden haben. Unrichtig istjedoch (demgegenüber) die von der Staatsanwaltschaft in der Rechtsmittelschrift im Anschluß an die Anführung der zu den Punkten 1 und 2 der Strafregisterauskunft (ON 8 bei S 79) verzeichneten Vorstrafen (ersichtlich mit Bezugnahme auf letztere) aufgestellte Behauptung, A habe sich 'ungeachtet dieser einschlägigen und einer weiteren Verurteilung wegen des Vergehens nach dem MilStG neuerlich zu strafbaren Handlungen hinreissen lassen'; denn sowohl das für die Straffestsetzung betimmende, den Gegenstand des Schuldspruchs zu Pkt. A I des Urteilssatzes bildende Verbrechen nach § 277 Abs 1 StGB als auch das vom Pkt. B II erfaßte Diebstahlsverbrechen (§§ 127 Abs 1, 129 Z 2 StGB) ging (mit der Tatzeit jeweils Oktober 1977) den zwei genannten Verurteilungen (aus den Jahren 1978 und 1979) voran; nachgefolgt ist ihnen sohin faktisch nur die Verletzung des Bruders im Zuge einer Auseinandersetzung (§§ 83 Abs 1, 84 Abs 1 StGB) am 30. Mai 1979 (Pkt. B III).Unbegründet ist dagegen die auf Ausschaltung der bedingten Strafnachsicht hinsichtlich des Angeklagten A gerichtete Berufung der Staatsanwaltschaft. Das Erstgericht hat nämlich gerade im Zusammenhang mit dieser Rechtswohltat, deren Gewährung allein bekämpft wird, die insgesamt vier Vorstrafen des Angeklagten wegen teils auf gleicher schädlicher Neigung beruhenden Taten keineswegs übersehen (sh 347: ' ... seinen bisherigen Lebenswandel zu ändern ...' i.V. mit S 336), mögen auch die einschlägigen Vorabstrafungen - wie dem öffentlichen Ankläger, der allerdings das Strafmaß gar nicht anficht, an sich zuzugeben ist - im Rahmen der Aufzählung der Strafzumessungsgründe (zu Unrecht) keinen Niederschlag gefunden haben. Unrichtig istjedoch (demgegenüber) die von der Staatsanwaltschaft in der Rechtsmittelschrift im Anschluß an die Anführung der zu den Punkten 1 und 2 der Strafregisterauskunft (ON 8 bei S 79) verzeichneten Vorstrafen (ersichtlich mit Bezugnahme auf letztere) aufgestellte Behauptung, A habe sich 'ungeachtet dieser einschlägigen und einer weiteren Verurteilung wegen des Vergehens nach dem MilStG neuerlich zu strafbaren Handlungen hinreissen lassen'; denn sowohl das für die Straffestsetzung betimmende, den Gegenstand des Schuldspruchs zu Pkt. A römisch eins des Urteilssatzes bildende Verbrechen nach Paragraph 277, Absatz eins, StGB als auch das vom Pkt. B römisch zwei erfaßte Diebstahlsverbrechen (Paragraphen 127, Absatz eins, 129, Ziffer 2, StGB) ging (mit der Tatzeit jeweils Oktober 1977) den zwei genannten Verurteilungen (aus den Jahren 1978 und 1979) voran; nachgefolgt ist ihnen sohin faktisch nur die Verletzung des Bruders im Zuge einer Auseinandersetzung (Paragraphen 83, Absatz eins, 84, Absatz eins, StGB) am 30. Mai 1979 (Pkt. B römisch drei).

Dieses verhältnismäßig lange Zurückliegen der nunmehr abgeurteilten Taten (von mehr als zwei bis zu fast vier Jahren) ist ein weiteres gewichtiges Moment bei der Beantwortung der Frage nach den Voraussetzungen des § 43 Abs 1 StGB.Dieses verhältnismäßig lange Zurückliegen der nunmehr abgeurteilten Taten (von mehr als zwei bis zu fast vier Jahren) ist ein weiteres gewichtiges Moment bei der Beantwortung der Frage nach den Voraussetzungen des Paragraph 43, Absatz eins, StGB.

Es tritt zu jenen Erwägungen hinzu, auf Grund deren das Erstgericht nach den besonderen Umständen des konkreten Falles im Zusammenhalt mit dem vom Angeklagten A gewonnenen persönlichen Eindruck mit überzeugender Argumentation zur Auffassung gelangt ist, daß trotz des getrübten Vorlebens die in Schwebe bleibende Strafdrohung aus besonderen Gründen kriminalpolitisch als das zweckmäßigermentttel anzusehen ist, um ihn in Hinkunft von der Wiederholung (namentlich gleicher oder ähnlicher) strafbarer Handlungen abzuhalten und solcherart nach Möglichkeit zu einer (dauernden) Resozialisierung einen wirksamen Beitrag zu leisten.

Der Oberste Gerichtshof pflichtet dem Schöffensenat aber auch darin bei, daß unter den gegebenen Umständen einer bedingten Strafnachsicht generalpräventive Überlegungen in keiner Weise entgegenstehen.

Der unberechtigten Berufung der Staatsanwaltschaft mußte somit ein Erfolg versagt bleiben.