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Entscheidung 10 Os 94/81×

Entscheidung 10 Os 94/81

Rechtstracker.at · Quelle: RIS (Bundeskanzleramt)

Gericht

OGH

Dokumenttyp

Entscheidungstext

Rechtsgebiet

Strafrecht

Geschäftszahl

10Os94/81

Entscheidungsdatum

23.03.1982

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Racek, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bernardini, Dr. Friedrich, Dr. Hörburger und Dr. Lachner als Richter sowie des Richteramtsanwärters Dr. Skreinig als Schriftführerin in der Strafsache gegen Walter A u.e.a. wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SGG. und anderer strafbarer Handlungen nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung über die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Berndt B und die Berufung des Angeklagten Walter A gegen das Urteil des Landesgerichtes Klagenfurt als Schöffengericht vom 24.März 1981, GZ. 12 römisch fünf r 199/81-27, zu Recht erkannt:

Spruch

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, teils in Stattgebung dieses Rechtsmittels, teils gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO, in den Schuldsprüchen nach Paragraph 12, Absatz eins, SGG., und zwar sowohl zu dem beide Angeklagten betreffenden Punkt römisch eins 1 als auch zu dem sich nur auf A beziehenden Punkt römisch eins 2 sowie teilweise im Schuldspruch des letzteren Angeklagten (allein) nach Paragraph 16, Absatz eins, SGG. lt. Punkt römisch drei 1, nämlich soweit ihm (dort) das wiederholte Rauchen von Cannabis im Herbst 1980 in Wolfsberg angelastet wird, demgemäß überdies im (gesamten) Strafausspruch (einschließlich des - davon abhängigen Ausspruches gemäß Paragraph 38, StGB) - nicht jedoch im Ausspruch über die Einziehung der Waffe gemäß Paragraph 26, StGB - aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang dieser Aufhebung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte Walter A wird mit seiner Berufung auf diese Entscheidung verwiesen.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden der am 8.April 1961 geborene (damals) beschäftigungslose Walter A und der am 4.Juni 1961 geborene Bodenleger- und Tapeziererlehrling Berndt B des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SGG. sowie des Vergehens nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, (dritter und vierter Fall) SGG., Walter A auch nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer eins, SGG. und überdies des Vergehens nach Paragraph 36, Absatz eins, Litera b, WaffenG. schuldig erkannt.

Nach den angeführten Bestimmungen des Suchtgiftgesetzes wird den Angeklagten im Schuldspruch angelastet, römisch eins.) vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in solchen Mengen aus den Niederlanden (nach Österreich) eingeführt und in Wolfsberg teilweise (schon) in Verkehr gesetzt zu haben, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen konnte, und zwar 1. Walter A und Berndt B im einverständlichen Zusammenwirken als Mittäter Anfang Jänner 1981 mindestens 175 Gramm Cannabis, 2. Walter A (allein) am '30.10.1980' - in den Entscheidungsgründen richtig: am 30.August 1980 (S. 463 in übereinstimmung mit S. 127) - mindestens 12 Gramm Cannabis; römisch zwei.) Walter A im Sommer 1980 in Hamburg einer nur mit dem Vornamen 'Christine' bekannten Person drei Gramm Cannabisharz, sohin ein Suchtgift überlassen zu haben, zu dessen Bezug sie nicht berechtigt war;

römisch drei.) unberechtigt ein Suchtgift erworben und besessen zu haben, und zwar 1. Walter A im Sommer 1980 in Lübeck 'dadurch, daß er fünf- bis achtmal Cannabis rauchte' und im Herbst 1980

in Wolfsberg 'durch wiederholtes Rauchen von Cannabis', 2. Berndt B im Herbst 1980 in Wolfsberg 'dadurch, daß er wiederholt mit Walter A Cannabis rauchte'.

Dieses Urteil wird von Berndt B im Schuldspruch wegen Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SGG. (Punkt römisch eins 1 des Urteilssatzes) mit Nichtigkeitsbeschwerde aus der Ziffer 9, Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO, der Sache nach jedoch nur aus dem letzteren Nichtigkeitsgrund, von Walter A hingegen (nur) im Strafausspruch mit Berufung angefochten.

Soweit der Angeklagte B behauptet, niemals an irgendeine Weitergabe des von ihm (gemeinsam mit A) nach Österreich eingeführten Suchtgiftes gedacht zu haben, geht er nicht von den (diesbezüglich gegenteiligen) Urteilskonstatierungen in ihrer Gesamtheit aus und bringt deshalb die von ihm angerufenen materiellrechtlichen Nichtigkeitsgründe insoweit nicht zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung.

Rechtliche Beurteilung

Zu Recht macht er aber - mit dem Ziel einer Wertung seines Tatverhaltens bloß als Vergehen nach Paragraph 16, SGG. -

mit Bezug auf den Schuldspruch wegen Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SGG. Feststellungsmängel geltend.

An der abstrakten Eignung der vom Beschwerdeführer gemeinsam mit dem Angeklagten A nach Österreich eingeführten Suchtgiftmenge, die im Paragraph 12, Absatz eins, SGG. umschriebene Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen in größerer Ausdehnung herbeizuführen, kann zwar - der in keiner Weise begründeten Ansicht des Beschwerdeführers zuwider - nicht mit Fug gezweifelt werden. Wie das Erstgericht zutreffend ausgeführt hat, beträgt die für die Annahme einer Gemeingefahr im Sinne des Paragraph 12, Absatz eins, SGG. wesentliche sogenannte (Mindest-) Grenzmenge bei Cannabisharz 100 Gramm (S. 464) und zwar - wie zur Verdeutlichung beizufügen ist - im unteren Bereich mittlerer Qualität (d.h. mit einem Wirkstoffgehalt von 2 %

Tetrahydrocannabinol /THC /) hingegen an der Obergrenze bei mittlerer Qualität (d.h. bei einem Wirkstoffgehalt von 5 % THC) sogar nur 40 Gramm vergleiche Machata/Maurer in RZ. 1981 S. 47; dem zustimmend die in Anlage römisch eins zum Erlaß des Bundesministeriums für Justiz vom 8.September 1981, JABl. Nr. 21, mitgeteilte gutächtliche Äußerung des beim Bundesministerium für Gesundheit und Umweltschutz eingerichteten Beirates zur Bekämpfung des Mißbrauches von Alkohol und anderen Suchtmitteln; 12 Os 189/80). Nun handelt es sich bei der tatgegenständlichen Menge von (mindestens) 175 Gramm des im Schuldspruch zu Punkt römisch eins 1 als 'Cannabis', an einer Stelle der Entscheidungsgründe (S. 464 oben) hingegen als 'Cannabisharz' bezeichneten Suchtgiftes nach dem übrigen Urteils- und Akteninhalt teils um Cannabisharz, teils um Cannabiskraut, und zwar nach den Aufzeichnungen der Angeklagten um 70 Gramm Cannabiskraut und (ansonsten mindestens) 105 Gramm Cannabisharz verschiedener Sorten (S. 137, 141); die Untersuchung der bei ihnen sichergestellten Restmengen ergab bei 98,81 Gramm Cannabisharz (A) gute, bei 14 Gramm Cannabisharz (B) teils sehr gute, teils gute und nur beim Cannabiskraut (46 bzw. 7 Gramm) eine mittlere Qualität (S. 175 bis 180). Allein schon im Hinblick auf die mindestens gute Qualität des noch vorhanden gewesenen Quantums an Cannabisharz steht demnach - selbst unter Berücksichtigung des (relativ) geringeren Wirkstoffgehaltes von Cannabiskraut (bei mittlerer Qualität 0,2 % THC /Machata/Maurer a. a.O., S. 45 /) -

außer Zweifel, daß die 'Grenzmenge' im Sinne des Paragraph 12, Absatz eins, SGG. vorliegend deutlich überschritten worden ist.

Irrig ist aber die (dem in Rede stehenden) Schuldspruch zugrundeliegende Rechtsansicht, daß die (abstrakte) Gefährdungseignung der Tat nach Paragraph 12, Absatz eins, SGG. 'immer' (schon) dann gegeben sei, wenn das den Tatgegenstand bildende Suchtgiftquantum die sogenannte 'Grenzmenge' übersteigt. Vielmehr muß - wie der Oberste Gerichtshof bereits wiederholt vergleiche ÖJZ-LSK. 1979/384, 271; SSt. 49/56; EvBl. 1978/74;

SSt. 45/10 u.a.m.) klargestellt hat - die Eignung einer bestimmten Tat zur Herbeiführung einer Gemeingefahr nach den konkreten Umständen des Einzelfalles geprüft werden.

Außer auf die Suchtgiftmenge kommt es demnach wesentlich darauf an, ob - sofern es sich nicht ohnedies um eine entsprechend breit gestreute Verteilung schon durch den Täter selbst handelt - nach der von ihm für den nächsten Verwertungsschritt in concreto in Aussicht genommenen (oder bei der Begehungsform 'Inverkehrsetzen' bereits erfolgten) Disposition über das Rauschgift real zu besorgen ist, daß es durch weitere Verbreitung letzten Endes doch wenigstens 30 bis 50 Menschen erreicht und damit eine solche Anzahl von Personen der Sucht zuzuführen oder darin zu bestärken vermag.

Bei einer (in Aussicht genommenen oder schon geschehenen) Weitergabe an einen kleineren Personenkreis muß demnach, sofern die betreffende Suchtgiftmenge nicht von vornherein außerhalb jeder realistischen Relation zum Eigenbedarf einer die bezeichnete Dimension nicht erreichenden Anzahl von Menschen für einen aktuellen Vorsorgezeitraum steht, durch sachdienliche Konstatierungen über alle für die tatbestandsrelevante Breite der im konkreten Fall objektiv zu besorgenden Suchtgiftstreuung maßgebenden Umstände - wie insbesondere über die Zahl der (vorgesehenen) Erstabnehmer und über deren real in Betracht zu ziehendes Folgeverhalten (in bezug auf eine Weiterverbreitung der jeweils zu ihrer Verfügung gelangenden Rauschgiftmengen) - klargestellt werden, ob daraus letzten Endes eine Gemeingefahr entstehen konnte. Nur bei einer überlassung von Suchtgift an Unbekannte trifft dies regelmäßig schon dann zu, wenn der Täter nach den konkreten Tatumständen (Größe der im Einzelfall jeweils abgegebenen Teilmengen in Verbindung mit der Art ihrer Weitergabe) außerstande ist, einen zur tatbildlichen Gefahrenlage führenden Streueffekt auszuschalten, also die aus seiner Tat resultierende Gefahr jederzeit so weit zu begrenzen, daß eine damit (allenfalls) verbundene Gefährdung späterer zusätzlicher (Sub-) Abnehmer im Falle einer (teilweisen Weiterverbreitung den mehrfach bezeichneten Umfang nicht zu erreichen vermag. Auf der subjektiven Tatseite muß der (zumindest bedingte) Vorsatz des Täters alle solcherart für die Entstehung einer in der dargelegten Bedeutung abstrakten Gemeingefahr (Gefährdungseignung) im jeweiligen Einzelfall bedeutsamen Aspekte umfassen vergleiche zu alldem u.a. die oben bereits zitierte Judikatur).

Im vorliegenden Fall hat sich nun das Erstgericht, von der unrichtigen Rechtsansicht ausgehend, daß die abstrakte Gefährdungseignung allein schon aus Art und Menge des von den Angeklagten eingeführten Suchtgiftes abzuleiten sei, mit der (weiteren) Konstatierung begnügt, daß beim Eintreffen in Wolfsberg der Angeklagte Walter A das eingeführte Suchtgiftquantum vorerst zur Gänze an sich nahm, um 'den' Weiterverkauf gegen spätere Verrechnung mit dem Angeklagten Berndt B in die Wege zu leiten, und einen Teil davon zu diesem Zweck auch tatsächlich weitergab (S. 464). Mit Rücksicht auf den von beiden Angeklagten angegebenen Eigenverbrauch wären aber genauere Feststellungen darüber erforderlich gewesen, wieviel von dem tatgegenständlichen Suchtgift bei der Einfuhr zur Weitergabe bestimmt war und unter welchen (nach dem dazu Gesagten für die abstrakte Gefährdungseignung relevanten) Umständen der in Aussicht genommene Verkauf konkret vonstatten gehen sollte; dies umsomehr, als nach der Aktenlage zu erkennen ist, daß das Vorhaben eines Weiterverkaufs von den Angeklagten tatsächlich (erst) in einem, schon allein quantitativ betrachtet, zur Herbeiführung der geforderten Gemeingefahr (noch bei weitem) nicht ausreichenden Maß verwirklicht worden ist (siehe dazu insbes. S. 103, 105, 131, 133, 139, 155 und 161).

Die aufgezeigten, vom Angeklagten Berndt B im Kern zutreffend gerügten Feststellungsmängel des Urteils (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO) zur Frage der Gemeingefahr und des Gefährdungsvorsatzes wirken sich auch zum Nachteil des Mitangeklagten Walter A aus, der keine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen hat, und zwar nicht nur hinsichtlich des ihn gemeinsam mit dem Angeklagten B betreffenden Faktums römisch eins 1, sondern auch bezüglich des ihm allein zur Last liegenden Faktums römisch eins 2; hinzu kommt noch, daß die das Urteilsfaktum römisch eins 2 bildende Einfuhr und teilweise Weitergabe von 12 Gramm Haschisch (Cannabisharz) schon, von der gegenständlichen Suchtgiftmenge her betrachtet, für sich allein den Tatbestand des Paragraph 12, Absatz eins, SGG. (noch) keineswegs erfüllen würde und mit dem - wie dargetan, noch nicht abschließend beurteilbaren - Faktum römisch eins 1 nur unter der Voraussetzung zu einer rechtlichen (tatbestandlichen) Handlungseinheit zusammengefaßt werden könnte, daß beide Einzelakte objektiv durch eine am einheitlichen Gefahrenbegriff orientierte Kontinuität verbunden sind und auf der subjektiven Tatseite der mindestens bedingte Vorsatz des Täters jeweils auch den an die bewußt kontinuierliche Begehung geknüpften Additionseffekt mitumfaßt vergleiche ÖJZ-LSK. 1979/287 = RZ. 1979/73 = EvBl. 1980/20 =

JBl. 1980, 164 u.a.), worüber es aber ebenfalls an den hiefür nötigen Konstatierungen sowohl in objektiver als auch in subjektiver Beziehung fehlt.

Von dem zu Punkt römisch eins 2 des Urteils ergangenen Schuldspruch wegen Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SGG. ausgehend war es andererseits auch verfehlt, dem Angeklagten Walter A im Punkt römisch drei 1 als Vergehen nach Paragraph 16, Absatz eins, (Ziffer 2,) SGG. - u.a. - das Rauchen von Cannabis (Haschisch) in Wolfsberg anzulasten, dessen vorangegangene Einfuhr (nach Österreich) - wie sich aus den Urteilsfeststellungen ergibt (S. 463) - bereits von Punkt römisch eins 2 des Urteilssatzes erfaßt ist. Unterliegt nämlich die Einfuhr von Suchtgift - wie dies hier vom Erstgericht angenommen wurde - dem Paragraph 12, Absatz eins, SGG., so ist eine zusätzliche Beurteilung des anschließenden Konsums eines Teiles des eingeführten Suchtgiftes durch den Täter nach Paragraph 16, Absatz eins, Ziffer 2, SGG. im Hinblick auf die Subsidiaritätsklausel des Paragraph 16, Absatz 2, erster Satz SGG. rechtlich ausgeschlossen (ÖJZ-LSK. 1978/257). Da wegen der dem Urteil anhaftenden Feststellungsmängel die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung nicht zu vermeiden ist, war gemäß Paragraph 285, e StPO über die Rechtsmittel teils in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde B, teils auf Grund des Paragraph 290, Absatz eins, StPO schon bei einer nichtöffentlichen Beratung spruchgemäß zu entscheiden.

Im erneuerten Verfahren wird das Erstgericht gegebenenfalls zu beachten haben, daß die Vorhaft gemäß Paragraph 38

StGB auf (alle) Freiheits- und Geldstrafen (einschließlich solcher nach Paragraph 12, Absatz 4, SGG.) auch dann anzurechnen ist, wenn über einen Angeklagten mehrere dieser Strafen nebeneinander verhängt werden (Leukauf-Steininger, Kommentar2 Paragraph 38, RN. 10; EvBl. 1981/117). Weiters wird zu berücksichtigen sein, daß der Geldstrafe nach Paragraph 12, Absatz 2, SGG. einerseits und jener nach Paragraph 12, Absatz 4, SGG. andererseits völlig unterschiedliche - vom Gesetzgeber in den zitierten Gesetzesstellen unmißverständlich zum Ausdruck gebrachte - Intentionen zugrunde liegen, die jeweilige Bildung von 'Gesamtstrafen' durch Zusammezählung sowohl der Beträge der Geldstrafen (auf der einen Seite) als auch der der verhängten Ersatzfreiheitsstrafen (auf der anderen), wie sie dem angefochtenen Urteil entnommen werden kann, daher nicht angängig ist. Die Geldstrafe nach Paragraph 12, Absatz 2, SGG. hat sich am Nutzen, die (Verfallsersatz-) Geldstrafe nach Absatz 4, am Wert der nicht ergriffenen Suchtgifte oder an deren Erlös (soferne dieser ebenfalls nicht sichergestellt werden konnte) zu orientierten. Dementsprechend bedarf es bei der Festsetzung der betreffenden Geldstrafen einer - bisher verabsäumten - Bedachtnahme auf diese gesetzlichen Kriterien und auch hiezu - einer überprüfung in einem (allfälligen) Rechtsmittelverfahren zugänglicher - auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abgestellter Ausführungen.

Anmerkung

E03777

European Case Law Identifier (ECLI)

ECLI:AT:OGH0002:1982:0100OS00094.81.0323.000

Dokumentnummer

JJT_19820323_OGH0002_0100OS00094_8100000_000

Rechtssätze aus dieser Entscheidung

RS0087869 Rechtssatz 11.12.1973Strafrecht
Zur rechtlichen Annahme eines auf die Herbeiführung einer Gemeingefahr im Sinne des § 6 SGG gerichteten Vorsatzes sind in der Regel entsprechend begründete Feststellungen tatsächlicher Art erforderlich, wenn es sich nicht schon um eine so große Suchtgiftmen …
RS0087883 Rechtssatz 26.05.1977Strafrecht
Der Tätervorsatz bezüglich der Herbeiführung der Gemeingefahr kann durch eigenhändige großangelegte Verteilung des Suchtgiftes gegeben sein, aber auch weil der Täter konkret nicht gewillt oder in der Lage ist, die Verteilung auf einen geringen Umfang zu beg …
RS0087962 Rechtssatz 17.07.1974Strafrecht
Der Eintritt der Gemeingefahr muß vom Vorsatz des Täters umfaßt sein, wobei an sich auch dolus eventualis genügt, dh, daß das verbotswidrig in entsprechender Menge erzeugte, eingeführte, ausgeführte oder in Verkehr gesetzte Suchtgift einer unbestimmten Anza …
RS0088096 Rechtssatz 12.06.1979Strafrecht
Die Suchtgiftmengen mehrerer einzelner Tathandlungen sind zu addieren und an der Gesamtmenge die Eignung nach § 6 SGG zu prüfen, wenn im Sinne einer fortlaufenden Tatbestandsverwirklichung die betreffenden Einzelakte objektiv mit einer am einheitlichen Gefa …
RS0088105 Rechtssatz 23.03.1982Strafrecht
Der Geldstrafe nach § 12 Abs 2 SGG einerseits und jener nach § 12 Abs 4 SGG andererseits liegen völlig unterschiedliche - vom Gesetzgeber in den zitierten Gesetzesstellen unmißverständlich zum Ausdruck gebrachte - Intentionen zugrunde; die jeweilige Bildung …
RS0088148 Rechtssatz 15.12.1976Strafrecht
Keine gesonderte Strafbarkeit nach § 9 Abs 1 Z 2 SGG, wenn der Täter mit dieser Suchtgiftmenge auf eine nach § 6 Abs 1 SGG strafbare Art (hier: Ausfuhr) verfährt.
RS0088309 Rechtssatz 02.09.1980Strafrecht
Die Vorhaft ist auch auf die gemäß § 6 (nunmehr 12) Abs 4 SGG verhängte Verfallsersatzstrafe anzurechnen.
RS0088588 Rechtssatz 28.03.1974Strafrecht
Für die Frage der Gemeingefahr ist auch die Art der Weitergabe des Suchtmittels von Bedeutung, da auch bei einer an sich weniger großen Menge von einem breitgestreuten Verteilungsmodus eine bedeutende Gefahr ausgeht.
RS0088595 Rechtssatz 11.03.1980Strafrecht
Die Grenzmenge bei Haschisch (Cannabisharz) liegt bei etwa 100 Gramm (so schon 13 Os 11/74 = EvBl 1974/257 S 552 = RZ 1974/77 S 139 = JBl 1974,536).
RS0091564 Rechtssatz 06.12.1963Strafrecht
Die Vorhaft ist im Urteil unterschiedslos auf alle Freiheitsstrafen und Geldstrafen anzurechnen. Welche der verhängten Strafen und inwieweit sie durch die Anrechnung verbüßt sind, wird erst in der Strafvollzugsanordnung ausgesprochen.