Der Oberste Gerichtshof hat am 20. September 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Hager, Dr. Schindler, Dr. Mayrhofer und Dr. Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krumholz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Dariusz K*wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 und 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16. Juni 1994, GZ 5 d Vr 2484/94-55, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 20. September 1994 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Hager, Dr. Schindler, Dr. Mayrhofer und Dr. Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krumholz als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Dariusz K*wegen des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins und 2 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie über die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 16. Juni 1994, GZ 5 d Vr 2484/94-55, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dariusz K*des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach §§ 15, 127, 129 Z 1 und 2 StGB schuldig erkannt, weil er am 4. März 1994 in Wien versuchte, den Berechtigten der Firma "Almar" GesmbH & Co KG fremde bewegliche Sachen, nämlich stehlenswertes Gut, durch Einsteigen in die Firmenräumlichkeiten und Nachsperre eines Tresors, mithin eines Behältnisses, mittels widerrechtlich erlangter Schlüssel mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern. Er wurde deswegen zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 14 Monaten verurteilt. Die Gewährung bedingter oder teilbedingter Nachsicht dieser Freiheitsstrafe wurde vom Erstgericht - wie aus den Strafbemessungsgründen ersichtlich - wegen der einschlägigen Vorstrafenbelastung des Angeklagten nicht in Erwägung gezogen.Mit dem angefochtenen Urteil wurde Dariusz K*des Verbrechens des versuchten Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 15, 127, 129, Ziffer eins und 2 StGB schuldig erkannt, weil er am 4. März 1994 in Wien versuchte, den Berechtigten der Firma "Almar" GesmbH & Co KG fremde bewegliche Sachen, nämlich stehlenswertes Gut, durch Einsteigen in die Firmenräumlichkeiten und Nachsperre eines Tresors, mithin eines Behältnisses, mittels widerrechtlich erlangter Schlüssel mit dem Vorsatz wegzunehmen, sich durch die Sachzueignung unrechtmäßig zu bereichern. Er wurde deswegen zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 14 Monaten verurteilt. Die Gewährung bedingter oder teilbedingter Nachsicht dieser Freiheitsstrafe wurde vom Erstgericht - wie aus den Strafbemessungsgründen ersichtlich - wegen der einschlägigen Vorstrafenbelastung des Angeklagten nicht in Erwägung gezogen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die allein auf die Z 11 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, in welcher er sich ausschließlich gegen die Verweigerung der bedingten oder teilbedingten Strafnachsicht wendet und daraus ableitet, das Erstgericht habe in unvertretbarer Weise gegen Bestimmungen über die Strafbemessung verstoßen (§ 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StPO).Gegen dieses Urteil richtet sich die allein auf die Ziffer 11, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, in welcher er sich ausschließlich gegen die Verweigerung der bedingten oder teilbedingten Strafnachsicht wendet und daraus ableitet, das Erstgericht habe in unvertretbarer Weise gegen Bestimmungen über die Strafbemessung verstoßen (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, dritter Fall StPO).

Mit diesen - gemäß § 290 Abs 1 letzter Satz als Berufung zu behandelnden - Ausführungen wird indes keine Nichtigkeit in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 11 StPO zur Darstellung gebracht.Mit diesen - gemäß Paragraph 290, Absatz eins, letzter Satz als Berufung zu behandelnden - Ausführungen wird indes keine Nichtigkeit in der Bedeutung des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO zur Darstellung gebracht.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes wäre nur die grundsätzliche Verneinung der Anwendbarkeit des § 43 (43a) StGB mit der relevierten Nichtigkeit bedroht. Mit dem bloßen Einwand, das Erstgericht hätte die verhängte Freiheitsstrafe zur Gänze oder zum Teil bedingt nachsehen müssen, wird in Wahrheit kein unvertretbarer Verstoß gegen Bestimmungen über die Strafbemessung aufgezeigt, sondern lediglich ein Berufungsgrund geltend gemacht (vgl dazu Mayerhofer-Rieder StPO3, E 20 und 21 zu § 281 Z 11).Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes wäre nur die grundsätzliche Verneinung der Anwendbarkeit des Paragraph 43, (43a) StGB mit der relevierten Nichtigkeit bedroht. Mit dem bloßen Einwand, das Erstgericht hätte die verhängte Freiheitsstrafe zur Gänze oder zum Teil bedingt nachsehen müssen, wird in Wahrheit kein unvertretbarer Verstoß gegen Bestimmungen über die Strafbemessung aufgezeigt, sondern lediglich ein Berufungsgrund geltend gemacht vergleiche dazu Mayerhofer-Rieder StPO3, E 20 und 21 zu Paragraph 281, Ziffer 11,).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen, woraus folgt, daß über die Berufungen der Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben wird (§ 285 i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß Paragraph 285, d Absatz eins, StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen, woraus folgt, daß über die Berufungen der Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben wird (Paragraph 285, i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390 a StPO.Die Kostenentscheidung beruht auf Paragraph 390, a StPO.