Der Oberste Gerichtshof hat am 19.Oktober 1993 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Dr.Hager, Dr.Schindler und Dr.Mayrhofer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Wimmer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Ilir G***** wegen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1, Abs. 3 Z 3 SuchtgiftG sowie des Vergehens nach § 16 Abs. 1 SuchtgiftG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15.Juni 1993, GZ 6 a Vr 3083/93-26, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 19.Oktober 1993 durch den Vizepräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Piska als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Rzeszut, Dr.Hager, Dr.Schindler und Dr.Mayrhofer als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Wimmer als Schriftführer, in der Strafsache gegen Ilir G***** wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins,, Absatz 3, Ziffer 3, SuchtgiftG sowie des Vergehens nach Paragraph 16, Absatz eins, SuchtgiftG über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 15.Juni 1993, GZ 6 a römisch fünf r 3083/93-26, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Ilir G***** wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil hinsichtlich dieses Angeklagten, sowie gemäß § 290 Abs. 1 StPO auch hinsichtlich des Angeklagten Armend V***** aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Ilir G***** wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil hinsichtlich dieses Angeklagten, sowie gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO auch hinsichtlich des Angeklagten Armend V***** aufgehoben und es wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit ihren Berufungen werden der Angeklagte Ilir G***** und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden Ilir G***** und Armend V***** des Verbrechens nach § 12 Abs. 1, Abs. 3 Z 3 SuchtgiftG (I.), Ilir G***** überdies des Vergehens nach § 16 Abs. 1 SuchtgiftG (II.) schuldig erkannt.Mit dem angefochtenen Urteil wurden Ilir G***** und Armend V***** des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins,, Absatz 3, Ziffer 3, SuchtgiftG (römisch eins.), Ilir G***** überdies des Vergehens nach Paragraph 16, Absatz eins, SuchtgiftG (römisch zwei.) schuldig erkannt.

Darnach haben

I. Ilir G***** und Armend V***** am 2.März 1993 in Wien in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) den bestehenden Vorschriften zuwider eine übergroße, das heißt mehr als das Fünfundzwanzigfache des in § 12 Abs. 1 SuchtgiftG angeführten Quantums betragende Menge Suchtgift, nämlich 113 Gramm Heroin, durch Verkauf an den gesondert verfolgten Branislav A***** in Verkehr gesetzt;römisch eins. Ilir G***** und Armend V***** am 2.März 1993 in Wien in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken als Mittäter (Paragraph 12, StGB) den bestehenden Vorschriften zuwider eine übergroße, das heißt mehr als das Fünfundzwanzigfache des in Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG angeführten Quantums betragende Menge Suchtgift, nämlich 113 Gramm Heroin, durch Verkauf an den gesondert verfolgten Branislav A***** in Verkehr gesetzt;

II. Ilir G***** Anfang März 1993 Heroin, nämlich die zu Punkt I. genannte Menge von 113 Gramm, erworben und besessen.römisch zwei. Ilir G***** Anfang März 1993 Heroin, nämlich die zu Punkt römisch eins. genannte Menge von 113 Gramm, erworben und besessen.

Diesen Schuldspruch bekämpft Ilir G***** mit einer auf § 281 Abs. 1 Z 5, 9 lit a, 10 und 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Berechtigung zukommt.Diesen Schuldspruch bekämpft Ilir G***** mit einer auf Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 5, 9, Litera a,, 10 und 11 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde, der Berechtigung zukommt.

Wie die Beschwerde zutreffend darlegt, fehlt es nämlich an ausreichenden und für den Schuldspruch wegen des Verbrechens nach § 12 Abs. 1, Abs. 3 Z 3 SuchtgiftG tragfähigen Feststellungen sowohl zur objektiven als auch zur subjektiven Tatseite. Obwohl das Suchtgift sichergestellt wurde (S 23) und somit der Eruierung der Reinsubstanz kein Hindernis entgegensteht, stellte das Erstgericht die in den besagten 113 Gramm Heroin enthaltene entscheidungsessentielle Menge reiner Heroinbase nicht fest, sodaß die Annahme der Qualifikation des Abs. 3 Z 3 des § 12 SuchtgiftG auf einem nicht alle gesetzlichen Tatbestandserfordernisse aufweisenden Sachverhalt beruht. Ferner muß die die bezeichnete Qualifikation begründende Suchtgiftmenge vom (zumindest bedingten) Vorsatz umfaßt sein (vgl hiezu Verantwortung des Beschwerdeführers, weder Gewicht noch Qualität des Suchtgiftes überprüft zu haben, S 99, 227); auch Feststellungen dazu fehlen.Wie die Beschwerde zutreffend darlegt, fehlt es nämlich an ausreichenden und für den Schuldspruch wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins,, Absatz 3, Ziffer 3, SuchtgiftG tragfähigen Feststellungen sowohl zur objektiven als auch zur subjektiven Tatseite. Obwohl das Suchtgift sichergestellt wurde (S 23) und somit der Eruierung der Reinsubstanz kein Hindernis entgegensteht, stellte das Erstgericht die in den besagten 113 Gramm Heroin enthaltene entscheidungsessentielle Menge reiner Heroinbase nicht fest, sodaß die Annahme der Qualifikation des Absatz 3, Ziffer 3, des Paragraph 12, SuchtgiftG auf einem nicht alle gesetzlichen Tatbestandserfordernisse aufweisenden Sachverhalt beruht. Ferner muß die die bezeichnete Qualifikation begründende Suchtgiftmenge vom (zumindest bedingten) Vorsatz umfaßt sein vergleiche hiezu Verantwortung des Beschwerdeführers, weder Gewicht noch Qualität des Suchtgiftes überprüft zu haben, S 99, 227); auch Feststellungen dazu fehlen.

Die Beschwerde weist aber auch zu Recht darauf hin, daß der Schuldspruch des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 1 SuchtgiftG rechtsirrig erging. Da bei einer Heroinmenge von 113 Gramm der Anteil der Reinsubstanz nach notorischer Erfahrung die Grenzmenge jedenfalls überschreitet, ist der unbefugte Erwerb und Besitz des Suchtgiftes durch den Angeklagten als notwendige Vorphase des durch § 12 SuchtgiftG erfaßten Folgeverhaltens infolge der Subsidiaritätsklausel des § 16 SuchtgiftG nicht selbständig strafbar.Die Beschwerde weist aber auch zu Recht darauf hin, daß der Schuldspruch des Beschwerdeführers nach Paragraph 16, Absatz eins, SuchtgiftG rechtsirrig erging. Da bei einer Heroinmenge von 113 Gramm der Anteil der Reinsubstanz nach notorischer Erfahrung die Grenzmenge jedenfalls überschreitet, ist der unbefugte Erwerb und Besitz des Suchtgiftes durch den Angeklagten als notwendige Vorphase des durch Paragraph 12, SuchtgiftG erfaßten Folgeverhaltens infolge der Subsidiaritätsklausel des Paragraph 16, SuchtgiftG nicht selbständig strafbar.

Da die aufgezeigten Feststellungsmängel zu Punkt I. des Schuldspruches den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 10 StPO begründen, war der Nichtigkeitsbeschwerde des Ilir G***** Folge zu geben und der Schuldspruch wegen § 12 Abs. 1, Abs. 3 Z 3 SuchtgiftG - gemäß § 290 Abs. 1 StPO auch in bezug auf den Angeklagten Armend V***** - ebenso aufzuheben wie der nach § 281 Abs. 1 Z 9 lit a nichtige Schuldspruch des Beschwerdeführers nach § 16 Abs. 1 SuchtgiftG und die darauf beruhenden Strafaussprüche.Da die aufgezeigten Feststellungsmängel zu Punkt römisch eins. des Schuldspruches den geltend gemachten Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO begründen, war der Nichtigkeitsbeschwerde des Ilir G***** Folge zu geben und der Schuldspruch wegen Paragraph 12, Absatz eins,, Absatz 3, Ziffer 3, SuchtgiftG - gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO auch in bezug auf den Angeklagten Armend V***** - ebenso aufzuheben wie der nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 9, Litera a, nichtige Schuldspruch des Beschwerdeführers nach Paragraph 16, Absatz eins, SuchtgiftG und die darauf beruhenden Strafaussprüche.

Da die dargelegten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgründe eine Verfahrenserneuerung, in deren Rahmen die zu Punkt I. des Schuldspruches erforderlichen Feststellungen zu treffen sein werden und die Subsidiaritätsklausel des § 16 Abs. 1 SuchtgiftG zu beachten sein wird, unumgänglich machen, war der Nichtigkeitsbeschwerde bei der nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben.Da die dargelegten materiellrechtlichen Nichtigkeitsgründe eine Verfahrenserneuerung, in deren Rahmen die zu Punkt römisch eins. des Schuldspruches erforderlichen Feststellungen zu treffen sein werden und die Subsidiaritätsklausel des Paragraph 16, Absatz eins, SuchtgiftG zu beachten sein wird, unumgänglich machen, war der Nichtigkeitsbeschwerde bei der nichtöffentlichen Beratung sofort Folge zu geben.

Mit ihren Berufungen waren der Angeklagte Ilir G***** und die Staatsanwaltschaft auf die kassatorische Entscheidung zu verweisen.