Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Jänner 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Proksch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Almir M***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. August 2003, GZ 042 Hv 35/03b-30, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung den BeschlussDer Oberste Gerichtshof hat am 20. Jänner 2004 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Mayrhofer als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Philipp, Dr. Danek, Dr. Schwab und Dr. Lässig als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Proksch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Almir M***** wegen des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz 2, StGB und einer anderen strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 28. August 2003, GZ 042 Hv 35/03b-30, nach Anhörung des Generalprokurators in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluss

gefasst:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Almir M***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB und des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB schuldig erkannt. Danach hat er in Wien seine Ehefrau Mirsada M*****Mit dem angefochtenen Urteil wurde Almir M***** des Verbrechens der Vergewaltigung nach Paragraph 201, Absatz 2, StGB und des Vergehens der Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB schuldig erkannt. Danach hat er in Wien seine Ehefrau Mirsada M*****

1. im November 2001 dadurch vorsätzlich am Körper verletzt, dass er ihr mit der Hand ins Gesicht schlug, wodurch sie eine Schwellung der Wange erlitt;

2. am 10. April 2002 außer dem Fall des § 201 Abs 1 StGB mit Gewalt und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt, indem er sie mit den Händen an den Hüften festhielt, einen Analverkehr an ihr durchführte, und nachdem es ihr kurzfristig gelungen war, ihn wegzudrücken, sie mit dem Umbringen bedrohte, wenn sie dies nochmals tue, ihr zwei Ohrfeigen versetzte und sie abermals an den Hüften festhielt und einen Analverkehr an ihr durchführte.2. am 10. April 2002 außer dem Fall des Paragraph 201, Absatz eins, StGB mit Gewalt und durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib und Leben zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt, indem er sie mit den Händen an den Hüften festhielt, einen Analverkehr an ihr durchführte, und nachdem es ihr kurzfristig gelungen war, ihn wegzudrücken, sie mit dem Umbringen bedrohte, wenn sie dies nochmals tue, ihr zwei Ohrfeigen versetzte und sie abermals an den Hüften festhielt und einen Analverkehr an ihr durchführte.

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs Z 2 und 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl. Der Verfahrensrüge nach Z 2 zuwider stellt eine ohne Beiziehung eines Verteidigers durchgeführte Zeugenvernehmung nach § 162a StPO keinen nichtigen Vorerhebungs- oder Voruntersuchungsakt dar; vielmehr wurde richtigerweise nur dem - damals noch unvertretenen - Beschuldigten Gelegenheit gegeben, sich an der Vernehmung zu beteiligen (ÖJZ-LSK 1996/129, 13 Os 116/98, 12 Os 15/01, 14 Os 94/02, 13 Os 121/02); daran vermag auch eine geplante Gesetzesänderung (s Art II Pkt 4 des Entwurfs zum StRÄG 2003) nichts zu ändern.Dagegen richtet sich die auf Paragraph 281, Abs Ziffer 2 und 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten; sie schlägt fehl. Der Verfahrensrüge nach Ziffer 2, zuwider stellt eine ohne Beiziehung eines Verteidigers durchgeführte Zeugenvernehmung nach Paragraph 162 a, StPO keinen nichtigen Vorerhebungs- oder Voruntersuchungsakt dar; vielmehr wurde richtigerweise nur dem - damals noch unvertretenen - Beschuldigten Gelegenheit gegeben, sich an der Vernehmung zu beteiligen (ÖJZ-LSK 1996/129, 13 Os 116/98, 12 Os 15/01, 14 Os 94/02, 13 Os 121/02); daran vermag auch eine geplante Gesetzesänderung (s Artikel römisch zwei, Pkt 4 des Entwurfs zum StRÄG 2003) nichts zu ändern.

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) hat das Schöffengericht die Feststellungen zur Körperverletzung nicht unbegründet gelassen, sondern auf die für glaubwürdig erachteten Aussagen der Zeuginnen Mirsada M***** und Emina A***** in Zusammenhalt mit den vorliegenden Fotos gestützt. Mit dem Vorbringen, die Verletzung sei aus den Fotos nicht zu ersehen und auch sonst nicht objektiviert, sodass im Zweifel zugunsten des Angeklagten vorzugehen gewesen wäre, bekämpft die Beschwerde in unzulässiger Form die tatrichterliche Beweiswürdigung. Zum Schuldspruch wegen Vergewaltigung wiederum blieben die Verantwortung des Angeklagten und die Aussage der Zeugin Hasiba L***** nicht unerörtert, sondern wurden mit denkmöglicher Argumentation als unglaubwürdig verworfen (US 11 f). Eine mangelhafte Urteilsbegründung des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen liegt daher nicht vor.Entgegen der Mängelrüge (Ziffer 5,) hat das Schöffengericht die Feststellungen zur Körperverletzung nicht unbegründet gelassen, sondern auf die für glaubwürdig erachteten Aussagen der Zeuginnen Mirsada M***** und Emina A***** in Zusammenhalt mit den vorliegenden Fotos gestützt. Mit dem Vorbringen, die Verletzung sei aus den Fotos nicht zu ersehen und auch sonst nicht objektiviert, sodass im Zweifel zugunsten des Angeklagten vorzugehen gewesen wäre, bekämpft die Beschwerde in unzulässiger Form die tatrichterliche Beweiswürdigung. Zum Schuldspruch wegen Vergewaltigung wiederum blieben die Verantwortung des Angeklagten und die Aussage der Zeugin Hasiba L***** nicht unerörtert, sondern wurden mit denkmöglicher Argumentation als unglaubwürdig verworfen (US 11 f). Eine mangelhafte Urteilsbegründung des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen liegt daher nicht vor.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als offenbar unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher als offenbar unbegründet bei nichtöffentlicher Beratung zurückzuweisen (Paragraph 285 d, Absatz eins, StPO), woraus die Kompetenz des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung folgt (Paragraph 285 i, StPO).

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Die Kostenentscheidung gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.