Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Jänner 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Hager, Dr. Schindler, Dr. Mayrhofer und Dr. Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Haubenwallner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Anton S* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 2. September 1993, GZ 27 E Vr 1760/93-10, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Raunig, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 17. Jänner 1995 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Lachner als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Prof. Dr. Hager, Dr. Schindler, Dr. Mayrhofer und Dr. Schmucker als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Haubenwallner als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Anton S* wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127, 130, erster Fall StGB über die von der Generalprokuratur erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz vom 2. September 1993, GZ 27 E Vr 1760/93-10, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Raunig, jedoch in Abwesenheit des Verurteilten zu Recht erkannt:

Das Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes Linz vom 2. September 1993, GZ 27 E Vr 1760/93-10, verletzt (im Strafausspruch) das Gesetz in der Bestimmung des § 43 a Abs 2 StGB.Das Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes Linz vom 2. September 1993, GZ 27 E Vr 1760/93-10, verletzt (im Strafausspruch) das Gesetz in der Bestimmung des Paragraph 43, a Absatz 2, StGB.

Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird im Strafausspruch aufgehoben und in diesem Umfang gemäß §§ 288 Abs 2 Z 3, 292 StPO in der Sache selbst erkannt:Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird im Strafausspruch aufgehoben und in diesem Umfang gemäß Paragraphen 288, Absatz 2, Ziffer 3, 292, StPO in der Sache selbst erkannt:

Anton S* wird für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Schuldspruch zur Last liegende Verbrechen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB nach dem ersten Strafsatz des § 130 StGB zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt.Anton S* wird für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Schuldspruch zur Last liegende Verbrechen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127, 130, erster Fall StGB nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 130, StGB zu einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verurteilt.

Gründe:

Mit dem rechtskräftigen Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes Linz vom 2. September 1993, GZ 27 E Vr 1760/93-10, wurde Anton S* des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB schuldig erkannt und nach dem ersten Strafsatz des § 130 StGB unter Anwendung des § 43 a Abs 2 StGB zu einer - unbedingten - Freiheitsstrafe von vier Monaten und zu einer unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehenen Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 120 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Die Freiheitsstrafe hat Anton S* inzwischen zur Gänze verbüßt (ON 22).Mit dem rechtskräftigen Urteil des Einzelrichters des Landesgerichtes Linz vom 2. September 1993, GZ 27 E Vr 1760/93-10, wurde Anton S* des Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach Paragraphen 127, 130, erster Fall StGB schuldig erkannt und nach dem ersten Strafsatz des Paragraph 130, StGB unter Anwendung des Paragraph 43, a Absatz 2, StGB zu einer - unbedingten - Freiheitsstrafe von vier Monaten und zu einer unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachgesehenen Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu je 120 S (für den Fall der Uneinbringlichkeit 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt. Die Freiheitsstrafe hat Anton S* inzwischen zur Gänze verbüßt (ON 22).

Mit ihrer gegen den Strafausspruch in diesem Urteil erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes ist die Generalprokuratur im Recht.

§ 43 a Abs 2 StGB setzt zunächst voraus, daß auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten, (aber nicht mehr als zwei Jahren) zu erkennen wäre (und die Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der ganzen Strafe nicht vorliegen). Anstelle eines Teiles der Freiheitsstrafe ist nach dieser Bestimmung auf eine Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu erkennen, wenn im Hinblick darauf der verbleibende Teil der Freiheitsstrafe nach § 43 StGB bedingt nachgesehen werden kann.Paragraph 43, a Absatz 2, StGB setzt zunächst voraus, daß auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten, (aber nicht mehr als zwei Jahren) zu erkennen wäre (und die Voraussetzungen für eine bedingte Nachsicht der ganzen Strafe nicht vorliegen). Anstelle eines Teiles der Freiheitsstrafe ist nach dieser Bestimmung auf eine Geldstrafe bis zu 360 Tagessätzen zu erkennen, wenn im Hinblick darauf der verbleibende Teil der Freiheitsstrafe nach Paragraph 43, StGB bedingt nachgesehen werden kann.

Im vorliegenden Fall fehlt schon die erstgenannte Voraussetzung für die Anwendung des § 43 a Abs 2 StGB; ergibt doch die Zusammenrechnung der verhängten Freiheitsstrafe mit der für die Geldstrafe festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe keine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten. Darüberhinaus findet die Verknüpfung einer unbedingten Freiheitsstrafe mit einer bedingten Geldstrafe in der Bestimmung des § 43 a Abs 2 StGB keine Deckung.Im vorliegenden Fall fehlt schon die erstgenannte Voraussetzung für die Anwendung des Paragraph 43, a Absatz 2, StGB; ergibt doch die Zusammenrechnung der verhängten Freiheitsstrafe mit der für die Geldstrafe festgesetzten Ersatzfreiheitsstrafe keine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten. Darüberhinaus findet die Verknüpfung einer unbedingten Freiheitsstrafe mit einer bedingten Geldstrafe in der Bestimmung des Paragraph 43, a Absatz 2, StGB keine Deckung.

Der verfehlte Strafausspruch hat sich zum Nachteil des Verurteilten ausgewirkt.

Das angefochtene Urteil war daher in diesem Umfang aufzuheben und gemäß § 292 StPO die Strafe neu zu bemessen.Das angefochtene Urteil war daher in diesem Umfang aufzuheben und gemäß Paragraph 292, StPO die Strafe neu zu bemessen.

Dabei erwies sich auf der Basis der gesetzlichen Strafdrohung nach § 130 erster Strafsatz StGB und unter entsprechender Berücksichtigung der im angefochtenen Urteil herangezogenen besonderen Strafzumessungsgründe (mildernd: Geständnis und Schadensgutmachung, erschwerend: drei einschlägige Vorstrafen und rascher Rückfall) eine Freiheitsstrafe von vier Monaten als tat- und tätergerecht. Die Verhängung einer Geldstrafe nach § 37 Abs 1 StGB verbot sich angesichts der vorliegenden gewerbsmäßigen Tatbegehung und mehrfacher einschlägiger Vorverurteilungen aus spezialpräventiven Rücksichten ebenso wie eine bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe nach § 43 Abs 1 StGB.Dabei erwies sich auf der Basis der gesetzlichen Strafdrohung nach Paragraph 130, erster Strafsatz StGB und unter entsprechender Berücksichtigung der im angefochtenen Urteil herangezogenen besonderen Strafzumessungsgründe (mildernd: Geständnis und Schadensgutmachung, erschwerend: drei einschlägige Vorstrafen und rascher Rückfall) eine Freiheitsstrafe von vier Monaten als tat- und tätergerecht. Die Verhängung einer Geldstrafe nach Paragraph 37, Absatz eins, StGB verbot sich angesichts der vorliegenden gewerbsmäßigen Tatbegehung und mehrfacher einschlägiger Vorverurteilungen aus spezialpräventiven Rücksichten ebenso wie eine bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe nach Paragraph 43, Absatz eins, StGB.

Es war daher spruchgemäß zu erkennen.