Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend ausführt, wurde im Verfahren AZ 43 Hv 25/11a des Landesgerichts für Strafsachen Wien das Gesetz verletzt:
Nach § 35 Abs 1 SMG iVm § 37 SMG hat das Gericht nach Einbringung der Anklage unter den in § 35 Abs 3 bis Abs 7 SMG genannten Voraussetzungen und Bedingungen das Strafverfahren unter anderem wegen einer Straftat nach § 27 Abs 1 und 2 SMG, die ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen worden ist, ohne dass der Angeklagte daraus einen Vorteil gezogen hat, unter Bestimmung einer Probezeit von einem bis zu zwei Jahren mit Beschluss einzustellen. Die Anwendung des § 35 Abs 1 SMG ist zwingend (Schwaighofer in WK² SMG § 35 Rz 17).Nach Paragraph 35, Absatz eins, SMG in Verbindung mit Paragraph 37, SMG hat das Gericht nach Einbringung der Anklage unter den in Paragraph 35, Absatz 3 bis Absatz 7, SMG genannten Voraussetzungen und Bedingungen das Strafverfahren unter anderem wegen einer Straftat nach Paragraph 27, Absatz eins und 2 SMG, die ausschließlich für den eigenen persönlichen Gebrauch oder den persönlichen Gebrauch eines anderen begangen worden ist, ohne dass der Angeklagte daraus einen Vorteil gezogen hat, unter Bestimmung einer Probezeit von einem bis zu zwei Jahren mit Beschluss einzustellen. Die Anwendung des Paragraph 35, Absatz eins, SMG ist zwingend (Schwaighofer in WK² SMG Paragraph 35, Rz 17).
Im Falle einer Verurteilung hat die gekürzte Urteilsausfertigung neben den wesentlichen Bestandteilen des Urteils (§ 270 Abs 2 StPO) auch die vom Gericht als erwiesen angenommenen Tatsachen in gedrängter Darstellung zu enthalten, sodass insgesamt die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts nachvollziehbar und überprüfbar ist (RIS-Justiz RS0125764 [T3], RS0101786).Im Falle einer Verurteilung hat die gekürzte Urteilsausfertigung neben den wesentlichen Bestandteilen des Urteils (Paragraph 270, Absatz 2, StPO) auch die vom Gericht als erwiesen angenommenen Tatsachen in gedrängter Darstellung zu enthalten, sodass insgesamt die rechtliche Beurteilung des Sachverhalts nachvollziehbar und überprüfbar ist (RIS-Justiz RS0125764 [T3], RS0101786).
Mit Blick auf die vom Gericht nach Einbringen der Anklage gemäß § 37 SMG sinngemäß anzuwendenden Bestimmungen der §§ 35 und 36 SMG hätte das Schöffengericht in Ansehung der Annahme nicht weiter qualifizierten Erwerbs und Besitzes von Suchtgift nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG in Verbindung mit der zuerkannten Privilegierung nach § 27 Abs 2 SMG, welche die Tatbegehung ausschließlich zum persönlichen Gebrauch impliziert, nach § 270 Abs 4 Z 2 StPO erforderliche klare Tatsachenannahmen in Richtung einer zwar dem ausschließlich persönlichen Gebrauch dienenden, gleichwohl nicht nach § 35 Abs 1 vorletzter Halbsatz SMG beurteilbaren Suchtgiftdelinquenz zu treffen gehabt oder aber die an keine weiteren Voraussetzungen gebundenen, zwingenden Diversionsbestimmungen nach §§ 35 Abs 1, 37 SMG anwenden müssen (15 Os 182/09t). Mit Blick auf die vom Gericht nach Einbringen der Anklage gemäß Paragraph 37, SMG sinngemäß anzuwendenden Bestimmungen der Paragraphen 35 und 36 SMG hätte das Schöffengericht in Ansehung der Annahme nicht weiter qualifizierten Erwerbs und Besitzes von Suchtgift nach Paragraph 27, Absatz eins, erster und zweiter Fall SMG in Verbindung mit der zuerkannten Privilegierung nach Paragraph 27, Absatz 2, SMG, welche die Tatbegehung ausschließlich zum persönlichen Gebrauch impliziert, nach Paragraph 270, Absatz 4, Ziffer 2, StPO erforderliche klare Tatsachenannahmen in Richtung einer zwar dem ausschließlich persönlichen Gebrauch dienenden, gleichwohl nicht nach Paragraph 35, Absatz eins, vorletzter Halbsatz SMG beurteilbaren Suchtgiftdelinquenz zu treffen gehabt oder aber die an keine weiteren Voraussetzungen gebundenen, zwingenden Diversionsbestimmungen nach Paragraphen 35, Absatz eins, 37, SMG anwenden müssen (15 Os 182/09t).
Da dies vorliegend unterblieb, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Verurteilung - dem Angeklagten somit zum Nachteil gereichend - §§ 35 Abs 1, 37 SMG entgegenstanden (RIS-Justiz RS0113620).Da dies vorliegend unterblieb, kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Verurteilung - dem Angeklagten somit zum Nachteil gereichend - Paragraphen 35, Absatz eins, 37, SMG entgegenstanden (RIS-Justiz RS0113620).
Nach §§ 50 Abs 1, 51 Abs 1 StGB hat das Gericht einem Rechtsbrecher, soweit das notwendig oder zweckmäßig ist, Weisungen zu erteilen, die geeignet sind, ihn von weiteren mit Strafe bedrohten Handlungen abzuhalten. Die Weisungen bedürfen einer spezifischen Verhaltensaufforderung, die über das generelle und daher nicht eigens hervorzuhebende Verbot, neuerlich strafbare Handlungen zu begehen, hinausgeht.Nach Paragraphen 50, Absatz eins, 51, Absatz eins, StGB hat das Gericht einem Rechtsbrecher, soweit das notwendig oder zweckmäßig ist, Weisungen zu erteilen, die geeignet sind, ihn von weiteren mit Strafe bedrohten Handlungen abzuhalten. Die Weisungen bedürfen einer spezifischen Verhaltensaufforderung, die über das generelle und daher nicht eigens hervorzuhebende Verbot, neuerlich strafbare Handlungen zu begehen, hinausgeht.
Unzulässig ist somit die gegenständlich erteilte Weisung, innerhalb eines bestimmten Zeitraums den Nachweis der Drogenfreiheit zu erbringen, liegt doch darin lediglich der Auftrag, in dieser Zeit keine strafbare Handlung nach dem SMG zu begehen (Schroll in WK² § 51 Rz 6 mwN).Unzulässig ist somit die gegenständlich erteilte Weisung, innerhalb eines bestimmten Zeitraums den Nachweis der Drogenfreiheit zu erbringen, liegt doch darin lediglich der Auftrag, in dieser Zeit keine strafbare Handlung nach dem SMG zu begehen (Schroll in WK² Paragraph 51, Rz 6 mwN).
Der Oberste Gerichtshof sah sich daher veranlasst, das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuld- und demgemäß im Strafausspruch sowie den Beschluss auf Erteilung einer Weisung aufzuheben und dem Landesgericht für Strafsachen Wien aufzutragen, das Verfahren nach §§ 35 Abs 1, 37 SMG durchzuführen.Der Oberste Gerichtshof sah sich daher veranlasst, das Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Schuld- und demgemäß im Strafausspruch sowie den Beschluss auf Erteilung einer Weisung aufzuheben und dem Landesgericht für Strafsachen Wien aufzutragen, das Verfahren nach Paragraphen 35, Absatz eins, 37, SMG durchzuführen.
Die vom kassierten Urteil rechtslogisch abhängigen Entscheidungen und Verfügungen gelten damit gleichfalls als beseitigt (RIS-Justiz RS0100444).