Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Dezember 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kral, Hon.Prof.Dr.Steininger, Dr.Hörburger und Dr.Kuch als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Aumann als Schriftführer, in der Strafsache gegen Markus S*** und andere wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1, 15 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Berufungen der Angeklagten Erich E*** und Andreas B*** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5.Mai 1986, GZ 6 a Vr 3674/85-217, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr.Hauptmann und des Verteidigers Dr.Weber, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 18. Dezember 1986 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr.Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Kral, Hon.Prof.Dr.Steininger, Dr.Hörburger und Dr.Kuch als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Aumann als Schriftführer, in der Strafsache gegen Markus S*** und andere wegen des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 15, StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Berufungen der Angeklagten Erich E*** und Andreas B*** gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 5.Mai 1986, GZ 6 a römisch fünf r 3674/85-217, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, des Generalanwaltes Dr.Hauptmann und des Verteidigers Dr.Weber, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten zu Recht erkannt:

1) Gemäß § 290 Abs. 1 StPO werden den Angeklagten Werner S*** und Andreas Z*** gemäß § 38 StGB auch nachstehende Vorhaftzeiten auf die verhängten Strafen angerechnet:1) Gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO werden den Angeklagten Werner S*** und Andreas Z*** gemäß Paragraph 38, StGB auch nachstehende Vorhaftzeiten auf die verhängten Strafen angerechnet:

Dem Angeklagten Werner S*** vom 5.April 1985, 3.45 Uhr, bis 5. April 1985, 18.45 Uhr, und dem Angeklagten Andreas Z*** vom 22. April 1985, 18.15 Uhr, bis 24.April 1985, 18.15 Uhr, und vom 13. Juni 1985, 18.10 Uhr, bis 14.Juni 1985, 8.10 Uhr.

2) Der Berufung des Angeklagten Erich E*** wird teilweise Folge gegeben und gemäß § 13 Abs. 2 3. Satz SuchtgiftG in Verbindung mit § 12 Abs. 5 4. Satz SuchtgiftG von der Verhängung einer Wertersatzstrafe abgesehen. Im übrigen wird ihr nicht Folge gegeben.2) Der Berufung des Angeklagten Erich E*** wird teilweise Folge gegeben und gemäß Paragraph 13, Absatz 2, 3. Satz SuchtgiftG in Verbindung mit Paragraph 12, Absatz 5, 4. Satz SuchtgiftG von der Verhängung einer Wertersatzstrafe abgesehen. Im übrigen wird ihr nicht Folge gegeben.

3) Der Berufung des Angeklagten Andreas B*** wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf fünfzehn Monate herabgesetzt.

4) Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten Erich E*** und Andreas B*** auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.4) Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen den Angeklagten Erich E*** und Andreas B*** auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden neben anderen Angeklagten Erich E*** des Verbrechens des zum Teil versuchten und zum Teil vollendeten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1, 15 StGB (A I und A II; 7 Fakten mit einem Schaden von 19.047 S und 22 Versuchsfakten), des Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG (E 1; 50 g Heroin) und des Vergehens nach § 16 SuchtgiftG (B 2; Haschisch und Heroin) und Andreas B*** des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB (A I 5 und 8; 2 Fakten mit einem Schadensbetrag von 81.747 S) schuldig gesprochen.Mit dem angefochtenen Urteil wurden neben anderen Angeklagten Erich E*** des Verbrechens des zum Teil versuchten und zum Teil vollendeten schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, 15, StGB (A römisch eins und A römisch zwei; 7 Fakten mit einem Schaden von 19.047 S und 22 Versuchsfakten), des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG (E 1; 50 g Heroin) und des Vergehens nach Paragraph 16, SuchtgiftG (B 2; Haschisch und Heroin) und Andreas B*** des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB (A römisch eins 5 und 8; 2 Fakten mit einem Schadensbetrag von 81.747 S) schuldig gesprochen.

Über Erich E*** wurde nach §§ 28, 129 StGB eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und gemäß § 12 Abs. 3 SuchtgiftG (richtig: § 13 Abs. 2 SuchtgiftG) eine Geldstrafe in der Höhe von 120.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit drei Monate Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Andreas B*** wurde nach § 129 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwanzig Monaten verurteilt. Werner S*** und Andreas Z***, die das Urteil nicht angefochten haben, wurden des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127 Abs. 1, Abs. 2 Z 1, 128 Abs. 1 Z 4, 129 Z 1 StGB (A I), Werner S*** ferner des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten Gebrauchs von Fahrzeugen nach § 136 Abs. 1, Abs. 2 und 15 StGB (E II und III), Andreas Z*** ferner des Vergehens nach § 36 Abs. 1 lit. b WaffG schuldig gesprochen und zu Freiheitsstrafen verurteilt. Auf die über sämtliche Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen wurden die Vorhaftzeiten, jedoch nur in dem aus dem Spruch des angefochtenen Erkenntnisses ersichtlichen Umfang, angerechnet.Über Erich E*** wurde nach Paragraphen 28, 129, StGB eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und gemäß Paragraph 12, Absatz 3, SuchtgiftG (richtig: Paragraph 13, Absatz 2, SuchtgiftG) eine Geldstrafe in der Höhe von 120.000 S, für den Fall der Uneinbringlichkeit drei Monate Ersatzfreiheitsstrafe verhängt. Andreas B*** wurde nach Paragraph 129, StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwanzig Monaten verurteilt. Werner S*** und Andreas Z***, die das Urteil nicht angefochten haben, wurden des Verbrechens des schweren Diebstahls durch Einbruch nach Paragraphen 127, Absatz eins,, Absatz 2, Ziffer eins, 128, Absatz eins, Ziffer 4, 129, Ziffer eins, StGB (A römisch eins), Werner S*** ferner des Vergehens des teils vollendeten, teils versuchten Gebrauchs von Fahrzeugen nach Paragraph 136, Absatz eins,, Absatz 2 und 15 StGB (E römisch zwei und römisch drei), Andreas Z*** ferner des Vergehens nach Paragraph 36, Absatz eins, Litera b, WaffG schuldig gesprochen und zu Freiheitsstrafen verurteilt. Auf die über sämtliche Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen wurden die Vorhaftzeiten, jedoch nur in dem aus dem Spruch des angefochtenen Erkenntnisses ersichtlichen Umfang, angerechnet.

Bei der Strafzumessung hat das Erstgericht bei E*** und B*** als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen, die die Anwendung des § 39 StGB gerechtfertigt hätten, die mehrfachen Tatwiederholungen, den raschen Rückfall nach ihrer letzten Verurteilung bzw. Haftentlassung, bei E*** das Zusammentreffen von zwei Verbrechen und einem Vergehen und bei S*** das Zusammentreffen von einem Verbrechen und einem Vergehen und als mildernd bei E*** zumindest das Eingeständnis der Teilnahme an den ihm vorgeworfenen Handlungen und daß es in einzelnen Fakten beim Versuch geblieben ist, bei B*** das volle und umfassende Geständnis und das Alter unter 21 Jahren gewertet.Bei der Strafzumessung hat das Erstgericht bei E*** und B*** als erschwerend die einschlägigen Vorstrafen, die die Anwendung des Paragraph 39, StGB gerechtfertigt hätten, die mehrfachen Tatwiederholungen, den raschen Rückfall nach ihrer letzten Verurteilung bzw. Haftentlassung, bei E*** das Zusammentreffen von zwei Verbrechen und einem Vergehen und bei S*** das Zusammentreffen von einem Verbrechen und einem Vergehen und als mildernd bei E*** zumindest das Eingeständnis der Teilnahme an den ihm vorgeworfenen Handlungen und daß es in einzelnen Fakten beim Versuch geblieben ist, bei B*** das volle und umfassende Geständnis und das Alter unter 21 Jahren gewertet.

Dieses Urteil wird vom Angeklagten E*** mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung und vom Angeklagten B*** mit Berufung angefochten. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten E*** wurde bereits mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes in nichtöffentlicher Beratung am 20.November 1986, GZ 12 Os 132/86-6, zurückgewiesen. Dieser Entscheidung kann auch der wesentliche, dem Schuldspruch zugrunde liegende Sachverhalt entnommen werden. Aus Anlaß der erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde hat sich der Oberste Gerichtshof überzeugt, daß bei der Anrechnung der Vorhaft zum Nachteil der Angeklagten Werner S*** und Andreas Z*** das Strafgesetz unrichtig angewendet wurde (Nichtigkeitsgrund nach § 281 Abs. 1 Z 11 StPO; vgl. Band II S 291, 307, 309, Band III ON 108 S 7, 53, 133, 153 und 155). Gemäß § 290 Abs. 1 StPO, § 38 StGB waren daher die aus dem Spruch ersichtlichen Vorhaftzeiten den Angeklagten S*** und Z*** auf die über sie verhängten Strafen anzurechnen.Dieses Urteil wird vom Angeklagten E*** mit Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung und vom Angeklagten B*** mit Berufung angefochten. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten E*** wurde bereits mit Beschluß des Obersten Gerichtshofes in nichtöffentlicher Beratung am 20.November 1986, GZ 12 Os 132/86-6, zurückgewiesen. Dieser Entscheidung kann auch der wesentliche, dem Schuldspruch zugrunde liegende Sachverhalt entnommen werden. Aus Anlaß der erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde hat sich der Oberste Gerichtshof überzeugt, daß bei der Anrechnung der Vorhaft zum Nachteil der Angeklagten Werner S*** und Andreas Z*** das Strafgesetz unrichtig angewendet wurde (Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO; vergleiche Band römisch zwei S 291, 307, 309, Band römisch drei ON 108 S 7, 53, 133, 153 und 155). Gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO, Paragraph 38, StGB waren daher die aus dem Spruch ersichtlichen Vorhaftzeiten den Angeklagten S*** und Z*** auf die über sie verhängten Strafen anzurechnen.

Erich E*** strebt mit seiner Berufung eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe und die Aufhebung der Geldstrafe an.

Die Berufung ist teilweise berechtigt.

Zu den vom Erstgericht zutreffend festgestellten Strafbemessungsgründen kommen als weitere Milderungsgründe noch hinzu, daß der Angeklagte E*** dem Mißbrauch eines Suchtgiftes ergeben war und zum Teil, um seine Sucht zu finanzieren (vgl. § 12 Abs. 2 2. Satz SuchtgiftG idF der Suchtgiftnovelle 1985) die strafbaren Handlungen, und zwar vor Vollendung des 21. Lebensjahrs, begangen hat. Von einer untergeordneten Beteiligung kann jedoch keine Rede sein. Auch eine schwere Notlage kann dem arbeitsfähigen Angeklagten nicht zugute gehalten werden. Mit Rücksicht auf die beträchtlichen Erschwerungsumstände, insbesonders den raschen Rückfall, ist die über ihn verhängte Freiheitsstrafe jedoch nicht überhöht.Zu den vom Erstgericht zutreffend festgestellten Strafbemessungsgründen kommen als weitere Milderungsgründe noch hinzu, daß der Angeklagte E*** dem Mißbrauch eines Suchtgiftes ergeben war und zum Teil, um seine Sucht zu finanzieren vergleiche Paragraph 12, Absatz 2, 2. Satz SuchtgiftG in der Fassung der Suchtgiftnovelle 1985) die strafbaren Handlungen, und zwar vor Vollendung des 21. Lebensjahrs, begangen hat. Von einer untergeordneten Beteiligung kann jedoch keine Rede sein. Auch eine schwere Notlage kann dem arbeitsfähigen Angeklagten nicht zugute gehalten werden. Mit Rücksicht auf die beträchtlichen Erschwerungsumstände, insbesonders den raschen Rückfall, ist die über ihn verhängte Freiheitsstrafe jedoch nicht überhöht.

Soweit dieser Angeklagte aber ein Absehen von der Geldstrafe anstrebt, ist seine Berufung gerechtfertigt. Denn der Vollzug einer Wertersatzstrafe würde die Wiedereingliederung des dem Mißbrauch eines Suchtgift ergebenen, mittellosen Verurteilten gefährden. Gemäß § 13 Abs. 2 3. Satz SuchtgiftG iVm mit § 12 Abs. 5 4. Satz SuchtgiftG war daher von der Verhängung einer (Wertersatz-)Geldstrafe abzusehen.Soweit dieser Angeklagte aber ein Absehen von der Geldstrafe anstrebt, ist seine Berufung gerechtfertigt. Denn der Vollzug einer Wertersatzstrafe würde die Wiedereingliederung des dem Mißbrauch eines Suchtgift ergebenen, mittellosen Verurteilten gefährden. Gemäß Paragraph 13, Absatz 2, 3. Satz SuchtgiftG in Verbindung mit mit Paragraph 12, Absatz 5, 4. Satz SuchtgiftG war daher von der Verhängung einer (Wertersatz-)Geldstrafe abzusehen.

Aber auch die Berufung des Angeklagten Andreas B***, mit der dieser eine Herabsetzung der über ihn verhängten Freiheitsstrafe anstrebt, ist begründet. Das Erstgericht hat zwar bei diesem Angeklagten die Strafbemessungsgründe richtig festgestellt, jedoch die Erschwerungsumstände überbewertet. Auch im Vergleich zu der Strafe des Angeklagten E*** ist die über B*** vom

Erstgericht verhängte Freiheitsstrafe zu hoch bemessen. Sie war auf ein dem Verschulden entsprechendes Ausmaß von fünfzehn Monaten herabzusetzen.

Die Kostenentscheidung beruht auf der angeführten Gesetzesstelle.