Der Oberste Gerichtshof hat am 22. Februar 1979

unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, Dr. Keller, Dr. Kral und Dr. Kießwetter als Richter, sowie des Richteramtsanwärters Mag. Umlauft als Schriftführer in der Strafsache gegen Johannes A wegen Verbrechens nach § 6 Abs. 1 SGG und 12 StGB über die von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 3. Oktober 1978, GZ. 5 Vr 1963/78-19, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Knob, und der Ausführungen des Verteidigers Rechtsanwalt Dr. Karl Katary, zu Recht erkannt:unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Breycha, in Gegenwart der Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Piska, Dr. Keller, Dr. Kral und Dr. Kießwetter als Richter, sowie des Richteramtsanwärters Mag. Umlauft als Schriftführer in der Strafsache gegen Johannes A wegen Verbrechens nach Paragraph 6, Absatz eins, SGG und 12 StGB über die von der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Graz vom 3. Oktober 1978, GZ. 5 römisch fünf r 1963/78-19, erhobene Nichtigkeitsbeschwerde und Berufung nach öffentlicher Verhandlung, nach Anhörung des Vortrages des Berichterstatters, Hofrat des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, der Ausführungen des Vertreters der Generalprokuratur, Generalanwalt Dr. Knob, und der Ausführungen des Verteidigers Rechtsanwalt Dr. Karl Katary, zu Recht erkannt:

Der Nichtigkeitsbeschwerde wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, im gesamten Strafausspruch aufgehoben und die Sache im Umfange der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen. Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am 1.8.1958

geborene, beschäftigungslose Johannes A des Verbrechens nach dem § 6 Abs. 1 SuchtgiftG, teils als Beteiligter nach dem § 12 StGB, schuldig erkannt und hiefür nach dem § 6 Abs. 1 und 2 (richtig nur Abs. 1) SuchtgiftG zu einer (gemäß dem § 43 mit dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe in der Dauer eines Jahres verurteilt.geborene, beschäftigungslose Johannes A des Verbrechens nach dem Paragraph 6, Absatz eins, SuchtgiftG, teils als Beteiligter nach dem Paragraph 12, StGB, schuldig erkannt und hiefür nach dem Paragraph 6, Absatz eins und 2 (richtig nur Absatz eins,) SuchtgiftG zu einer (gemäß dem Paragraph 43, mit dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe in der Dauer eines Jahres verurteilt.

Inhaltlich des Schuldspruchs hat der Angeklagte I./  in der Zeit von

September 1977 bis Anfang Feber 1978 in Wien dadurch, daß er einem

abgesondert zu verfolgenden Suchtgifthändler namens 'C', 50 - 100

Personen zum Zwecke des Suchtgifterwerbes zuführte, zur Ausführung

der strafbaren Handlungen des Suchtgifthändlers 'C', nämlich der den

bestehenden Vorschriften zuwider erfolgenden Inverkehrsetzung der

Suchtgifte Heroin und Haschisch sowie suchtgifthältiger Medikamente

in solchen Mengen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine Gefahr für

das Leben und die Gesundheit von Menschen entstehen konnte,

beigetragen, II./ vorsätzlich den bestehenden Vorschriften zuwider

Suchtgift in solchen Mengen, daß daraus in größerer Ausdehnung eine

Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen

konnte, in Verkehr gesetzt, indem er 1.) in der Zeit von Mitte Feber

1978 bis Mitte    März 1978 in Graz insgesamt 5 g Heroin an    eine

größere Anzahl von Suchtgiftkonsumenten    entgeltlich abgab, 2.) in

der Zeit vom 29. März 1978 bis 1. April    1978 in Graz insgesamt

110 vom abgesondert    zu verfolgenden Karl B übernommene    LSD-

Trips einer unbekannten größeren Anzahl    von Suchtgiftabnehmern

teils verkaufte, teils    unentgeltlich überließ.

Dieses Urteil wird von der Staatsanwaltschaft sowohl mit Nichtigkeitsbeschwerde als auch mit Berufung bekämpft. In Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde macht die Staatsanwaltschaft zutreffend geltend, daß das Urteil mit dem Nichtigkeitsgrund des § 281 Abs. 1 Z 11 StPO behaftet ist. Denn das Erstgericht lastete dem Angeklagten zwar zum Punkt II./1./ des Urteilssatzes an, 5 g Heroin in Verkehr gesetzt zu haben, verhängte aber ungeachtet des Umstandes, daß dieses Suchtgift oder sein Erlös nicht ergriffen und daher auch nicht für verfallen erklärt werden konnten, keine entsprechende Verfallsersatz(geld)Strafe. Auf eine solche Geldstrafe in der Höhe des Wertes der Sachen oder ihres Erlöses ist aber nach der zwingenden, dem Gericht keinen Ermessensspielraum lassenden Vorschrift des § 6 Abs. 4 SuchtgiftG zu erkennen, wenn die den Gegenstand einer nach dem § 6 Abs. 1 SuchtgiftG strafbaren Handlung bildenden Sachen oder ihr Erlös nicht ergriffen werden können oder nicht auf Verfall erkannt wird.Dieses Urteil wird von der Staatsanwaltschaft sowohl mit Nichtigkeitsbeschwerde als auch mit Berufung bekämpft. In Ausführung der Nichtigkeitsbeschwerde macht die Staatsanwaltschaft zutreffend geltend, daß das Urteil mit dem Nichtigkeitsgrund des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO behaftet ist. Denn das Erstgericht lastete dem Angeklagten zwar zum Punkt römisch zwei./1./ des Urteilssatzes an, 5 g Heroin in Verkehr gesetzt zu haben, verhängte aber ungeachtet des Umstandes, daß dieses Suchtgift oder sein Erlös nicht ergriffen und daher auch nicht für verfallen erklärt werden konnten, keine entsprechende Verfallsersatz(geld)Strafe. Auf eine solche Geldstrafe in der Höhe des Wertes der Sachen oder ihres Erlöses ist aber nach der zwingenden, dem Gericht keinen Ermessensspielraum lassenden Vorschrift des Paragraph 6, Absatz 4, SuchtgiftG zu erkennen, wenn die den Gegenstand einer nach dem Paragraph 6, Absatz eins, SuchtgiftG strafbaren Handlung bildenden Sachen oder ihr Erlös nicht ergriffen werden können oder nicht auf Verfall erkannt wird.

Da dem angefochtenen Urteil Feststellungen über den Wert der erwähnten 5 g Heroin oder die hiefür erzielten Erlöse nicht zu entnehmen sind und es dem Obersten Gerichtshof verwehrt ist, die notwendigen Feststellungen selbst zu treffen, kann nicht sofort in der Sache selbst erkannt werden. Vielmehr war das angefochtene Urteil in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft - wegen des vorliegenden Zusammenhanges (§ 289 StPO) in seinem gesamten Strafausspruch - aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.Da dem angefochtenen Urteil Feststellungen über den Wert der erwähnten 5 g Heroin oder die hiefür erzielten Erlöse nicht zu entnehmen sind und es dem Obersten Gerichtshof verwehrt ist, die notwendigen Feststellungen selbst zu treffen, kann nicht sofort in der Sache selbst erkannt werden. Vielmehr war das angefochtene Urteil in Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft - wegen des vorliegenden Zusammenhanges (Paragraph 289, StPO) in seinem gesamten Strafausspruch - aufzuheben und die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Im zweiten Rechtsgang wird zu beachten sein, daß für die Bemessung der Verfallsersatz-Geldstrafe der Handelswert des Suchtgiftes maßgebend ist, falls der Erlös nicht festgestellt werden könnte (vgl. ÖJZ-LSK 1978/156).Im zweiten Rechtsgang wird zu beachten sein, daß für die Bemessung der Verfallsersatz-Geldstrafe der Handelswert des Suchtgiftes maßgebend ist, falls der Erlös nicht festgestellt werden könnte vergleiche ÖJZ-LSK 1978/156).

In der Urteilsbegründung wurde zwar von einer unentgeltlichen

Suchtgiftabgabe gesprochen. Im Gegensatz dazu steht allerdings der

Urteilsspruch zu Punkt II/1. Dieser Schuldspruch wird auf das

Geständnis des Angeklagten gestützt, der eine sehr detaillierte

Schilderung der von ihm entgeltlich vorgenommenen

Suchtgiftverbreitung gab (vgl. S. 87

in Verbindung mit S. 24 f.). Im übrigen würde die Behauptung des

Angeklagten, hiebei nur als Vermittler aufgetreten zu sein, die

Verhängung einer Verfallsersatzstrafe nach dem § 6 Abs. 4 SuchtgiftG

selbst dann nicht entbehrlich machen, wenn er die Mittel zur

Beschaffung des Suchtgifts von vornherein vom Besteller (und

späteren übernehmer) erhalten haben sollte, da der (in SSt.

43/37 und anderen Entscheidungen) ausgesprochene Rechtssatz, daß die

Verfallsersatzstrafe stets nur jenen treffen könne, der durch den Verfall der Sache selbst berührt worden wäre, durch die neuere Judikatur des Obersten Gerichtshofes überholt ist (vgl. ÖJZ-LSK 1979/27).Verfallsersatzstrafe stets nur jenen treffen könne, der durch den Verfall der Sache selbst berührt worden wäre, durch die neuere Judikatur des Obersten Gerichtshofes überholt ist vergleiche ÖJZ-LSK 1979/27).

Nach neuerlicher (gemäß dem § 6 Abs. 1 und Abs. 4 SuchtgiftG vorzunehmender) Strafbemessung wird das Erstgericht die Vorhaft auch auf die zu verhängende (Verfallsersatz)Geldstrafe anzurechnen haben.Nach neuerlicher (gemäß dem Paragraph 6, Absatz eins und Absatz 4, SuchtgiftG vorzunehmender) Strafbemessung wird das Erstgericht die Vorhaft auch auf die zu verhängende (Verfallsersatz)Geldstrafe anzurechnen haben.

Infolge der Aufhebung des Ersturteils im gesamten Strafausspruch war die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung auf die getroffene Entscheidung zu verweisen.