Der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund liegt vor.
Der freiwillige Rücktritt vom Versuch ist - anders als nach § 8 StGB - Gegenstand einer Zusatzfrage im Sinne des § 313 StPO (SSt 46/42). Voraussetzung einer derartigen Fragestellung ist, daß in der Hauptverhandlung, sei es durch die Verantwortung des Angeklagten, sei es durch die Ergebnisse des Beweisverfahrens, Tatsachen vorgebracht wurden bzw hervorgekommen sind, die eine Grundlage für die Annahme des Vorliegens eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch bieten. Allerdings hat der Gerichtshof die rechtliche Bedeutung der vorgebrachten Tatsachen in der Richtung zu prüfen, ob sie - ihre Wahrheit vorausgesetzt - die Strafbarkeit ausschließen oder aufheben (vgl Mayerhofer-Rieder, Das österreichische Strafrecht2, 27 zu § 313 StPO). Der Versuch ist unbeendet, wenn es nach den konkreten Vorstellungen des Täters vom Tatverlauf bis zur Deliktsvollendung (entsprechend dem Tatplan) noch weiterer Handlungen bedarf. Ein beendeter Versuch liegt demgegenüber vor, sobald der Täter nach diesem Tatplan alles unternommen hat, was (seiner Auffassung nach) zur Deliktsvollendung gehört, also zur gänzlichen Verwirklichung des Tatbestandes notwendig ist. Mißlungen (fehlgeschlagen) ist der Versuch, wenn der Täter alle Voraussetzungen für den Erfolgseintritt schuf, dieser Erfolg aber nicht eintrat, und nach der konkreten Täterhandlung auch nicht mehr eintreten konnte. Bei einem unbeendeter Versuch wird - sofern nicht mehrere Personen an der Tat beteiligt waren - der Täter nur dann straflos, wenn er die weitere Ausführung freiwillig aufgibt. Bei beendetem Versuch hingegen muß er den Erfolgseintritt durch eine eigene gezielte Tätigkeit freiwillig abwenden, um Straffreiheit zu erlangen (vgl Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB2, RN 6 bis 9 zu § 16, RZ 1980/66 ua).Der freiwillige Rücktritt vom Versuch ist - anders als nach Paragraph 8, StGB - Gegenstand einer Zusatzfrage im Sinne des Paragraph 313, StPO (SSt 46/42). Voraussetzung einer derartigen Fragestellung ist, daß in der Hauptverhandlung, sei es durch die Verantwortung des Angeklagten, sei es durch die Ergebnisse des Beweisverfahrens, Tatsachen vorgebracht wurden bzw hervorgekommen sind, die eine Grundlage für die Annahme des Vorliegens eines freiwilligen Rücktritts vom Versuch bieten. Allerdings hat der Gerichtshof die rechtliche Bedeutung der vorgebrachten Tatsachen in der Richtung zu prüfen, ob sie - ihre Wahrheit vorausgesetzt - die Strafbarkeit ausschließen oder aufheben vergleiche Mayerhofer-Rieder, Das österreichische Strafrecht2, 27 zu Paragraph 313, StPO). Der Versuch ist unbeendet, wenn es nach den konkreten Vorstellungen des Täters vom Tatverlauf bis zur Deliktsvollendung (entsprechend dem Tatplan) noch weiterer Handlungen bedarf. Ein beendeter Versuch liegt demgegenüber vor, sobald der Täter nach diesem Tatplan alles unternommen hat, was (seiner Auffassung nach) zur Deliktsvollendung gehört, also zur gänzlichen Verwirklichung des Tatbestandes notwendig ist. Mißlungen (fehlgeschlagen) ist der Versuch, wenn der Täter alle Voraussetzungen für den Erfolgseintritt schuf, dieser Erfolg aber nicht eintrat, und nach der konkreten Täterhandlung auch nicht mehr eintreten konnte. Bei einem unbeendeter Versuch wird - sofern nicht mehrere Personen an der Tat beteiligt waren - der Täter nur dann straflos, wenn er die weitere Ausführung freiwillig aufgibt. Bei beendetem Versuch hingegen muß er den Erfolgseintritt durch eine eigene gezielte Tätigkeit freiwillig abwenden, um Straffreiheit zu erlangen vergleiche Leukauf-Steininger, Kommentar zum StGB2, RN 6 bis 9 zu Paragraph 16,, RZ 1980/66 ua).
Im vorliegenden Fall wurden in der Hauptverhandlung keine Tatsachen vorgebracht, die für eine Erfolgsabwendung durch den Täter (als Voraussetzung der Straffreiheit bei einem beendeten Versuch) sprechen.
Es ist somit entscheidend, ob nach dem Tatsachenvorbringen in der Hauptverhandlung beendeter oder unbeendeter Versuch indiziert ist. Nach der Verantwortung des Angeklagten im Vorverfahren wollte er Anna B durch gegen ihren Kopf geführte Schläge mit einem Stein täten. Als sein Opfer zu schreien begann, und er das blutübersträmte Gesicht seiner Freundin sah, ließ er jedoch von ihr ab und gab ihr den Weg frei (S 46). Diese in der Hauptverhandlung verlesene Aussage des Angeklagten (S 212, 231), bildet ebenso wie die Aussage der Zeugin Anna B, 'A hat mindestens zehn bis fünfzehn Mal auf mich eingeschlagen. Ich habe gebrüllt und wußte, jetzt geht es um mein Leben ..
Er hat von mir losgelassen und stand auf, ich stand auch auf, wir starrten uns gegenseitig an, ich ging zur Wohnungstür, er ging mit, dabei starrten wir uns andauernd an.
Zuerst verstellte er mir die Türe und machte dann aber die Kette auf .....' (S 219, 220) ein Indiz dafür, daß der Versuch noch nicht beendet war, weil der Täter ja seinen Plan, durch Schläge (nicht etwa nur durch einen Schlag) mit einem Stein die Zeugin zu täten, noch nicht vollendet hatte, und daß er freiwillig von der Vollendung Abstand genommen hat. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Verantwortung des Angeklagten, der in der Hauptverhandlung von seiner Darstellung der Tat im Vorverfahren abgerückt ist und überhaupt den Tötungsvorsatz bestritt (S 198, 202, 211) und der Bedeutung der Aussage der Zeugin Anna B obliegt aber den Geschwornen, denen der Schwurgerichpshof durch Stellung einer geeigneten Zusatzfrage die Möglichkeit geben muß, auch zu diesem Vorbringen Stellung zu nehmen und es in seiner Bedeutung zu würdigen. Durch die Beweisergebnisse war somit die Stellung einer Zusatzfrage nach dem Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch nach § 16 Abs 1 StGB indiziert.Zuerst verstellte er mir die Türe und machte dann aber die Kette auf .....' (S 219, 220) ein Indiz dafür, daß der Versuch noch nicht beendet war, weil der Täter ja seinen Plan, durch Schläge (nicht etwa nur durch einen Schlag) mit einem Stein die Zeugin zu täten, noch nicht vollendet hatte, und daß er freiwillig von der Vollendung Abstand genommen hat. Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Verantwortung des Angeklagten, der in der Hauptverhandlung von seiner Darstellung der Tat im Vorverfahren abgerückt ist und überhaupt den Tötungsvorsatz bestritt (S 198, 202, 211) und der Bedeutung der Aussage der Zeugin Anna B obliegt aber den Geschwornen, denen der Schwurgerichpshof durch Stellung einer geeigneten Zusatzfrage die Möglichkeit geben muß, auch zu diesem Vorbringen Stellung zu nehmen und es in seiner Bedeutung zu würdigen. Durch die Beweisergebnisse war somit die Stellung einer Zusatzfrage nach dem Strafaufhebungsgrund des Rücktritts vom Versuch nach Paragraph 16, Absatz eins, StGB indiziert.
Durch die Unterlassung der Stellung der erwähnten Zusatzfrage wurde
somit der Nichtigkeitsgrund nach § 345 Abs 1 Z 6 StPO verwirklicht.somit der Nichtigkeitsgrund nach Paragraph 345, Absatz eins, Ziffer 6, StPO verwirklicht.
Es war daaer der Nichtigkeitsbeschwerde Folge zu geben, der Wahrspruch der Geschwornen und das angefochtene Urteil aufzuheben und die Strafsache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Geschwornengericht beim Landesgericht für Strafsachen Wien zurückzuverweisen, ohne daß es eines Eingehens auf den weiter geltend gemachten Nichtigkeitsgrund der Z 8 des § 345 Abs 1 StPO bedarf.Es war daaer der Nichtigkeitsbeschwerde Folge zu geben, der Wahrspruch der Geschwornen und das angefochtene Urteil aufzuheben und die Strafsache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Geschwornengericht beim Landesgericht für Strafsachen Wien zurückzuverweisen, ohne daß es eines Eingehens auf den weiter geltend gemachten Nichtigkeitsgrund der Ziffer 8, des Paragraph 345, Absatz eins, StPO bedarf.
Mit seiner Berufung war der Angeklagte auf diese Entscheidung zu verweisen.