Der Oberste Gerichtshof hat am 6.August 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Sailler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Hans Ludwig D*** wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 6.Mai 1987, GZ 22 Vr 4045/86-56, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung denDer Oberste Gerichtshof hat am 6.August 1987 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Keller als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Kral, Hon.Prof. Dr. Steininger, Dr. Hörburger und Dr. Rzeszut als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr. Sailler als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Hans Ludwig D*** wegen des Verbrechens des schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Schöffengericht vom 6.Mai 1987, GZ 22 römisch fünf r 4045/86-56, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluß

gefaßt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugemittelt.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der 43-jährige deutsche Staatsbürger Hans Ludwig D*** (zu I/) des Verbrechens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB und (zu II/) des Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB schuldig erkannt. Darnach hat erMit dem angefochtenen Urteil wurde der 43-jährige deutsche Staatsbürger Hans Ludwig D*** (zu I/) des Verbrechens des schweren Betruges nach Paragraphen 146, 147, Absatz 3, StGB und (zu II/) des Vergehens der Veruntreuung nach Paragraph 133, Absatz eins, StGB schuldig erkannt. Darnach hat er

(zu I/) mit dem Vorsatz, sich durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, nachgenannte Personen durch die Vorgabe, zahlungsfähig und zahlungswillig zu sein, sohin durch Täuschung über Tatsachen zu den im folgenden bezeichneten Handlungen verleitet, die sie an ihrem Vermögen schädigten, wobei der Schaden (insgesamt 100.000 S überstieg, und zwar

1. zwischen dem 2.September 1986 und dem 8.November 1986 in Berwang, indem er vorgab, Millionär zu sein, Millionenbeträge aus dem Ausland zu erwarten und mit den Geschädigten in Geschäftsverbindung treten zu wollen,

a) Heinrich K*** zur Vermietung eines Appartements im Appartementhaus "B***" und Gewährung von Telefonaten, Schaden

56.198 S;

b) Gerlinde S*** zur Gewährung von Darlehen in der Höhe von insgesamt 11.000 S, Schaden 11.000 S;

2. zwischen dem 19. und dem 25.Juli 1986 in Mieming Dr. Gerhard O*** zur Durchführung von ärztlichen Behandlungen, Schaden 5.806 S;

3. im Oktober (zu ergänzen: 1986) in Gresten Gerald M*** zur Ausfolgung von Fotomaterial im Gesamtwert von 51.681,77 S, Schaden 51.681,77 S;

(zu II/) Anfang September 1986 in Berwang ein ihm anvertrautes Gut, nämlich 4.000 S Bargeld, welches ihm von Gerlinde S*** zur Ablieferung an ihren Steuerberater übergeben worden war, sich mit dem Vorsatz zugeeignet, sich dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem er das Geld nicht ablieferte, sondern es für private Zwecke verbrauchte.

Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit einer nominell auf die Z 4, 5 und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten, der Sache nach aber auch die Z 9 lit a der zitierten Gesetzesstelle relevierenden Nichtigkeitsbeschwerde; gegen den Strafausspruch haben sowohl der Angeklagte als auch der öffentliche Ankläger Berufung ergriffen.Der Angeklagte bekämpft den Schuldspruch mit einer nominell auf die Ziffer 4, 5 und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO gestützten, der Sache nach aber auch die Ziffer 9, Litera a, der zitierten Gesetzesstelle relevierenden Nichtigkeitsbeschwerde; gegen den Strafausspruch haben sowohl der Angeklagte als auch der öffentliche Ankläger Berufung ergriffen.

Die Nichtigkeitsbeschwerde entbehrt zur Gänze einer prozeßordnungsgemäßen Ausführung.

Soweit der Beschwerdeführer aus der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO die Nichterledigung von Beweisanträgen (auf Einvernahme der Zeugen Waltraud K***, Wolfgang F*** und Jürgen B***) als Verfahrensmangel rügt, übersieht er, daß nach dem Inhalt des (ungerügt gebliebenen) Protokolls über die Hauptverhandlung vom 6. Mai 1987 (ON 55) in dieser weder von seinem Verteidiger noch von ihm selbst derartige Beweisanträge gestellt worden sind (vgl. S 341 bis 346 dA). Formelle Voraussetzung für die Geltendmachung des in Rede stehenden Nichtigkeitsgrundes ist aber, daß über einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag nicht oder nicht im Sinne des Antragstellers entschieden wurde; auf einen Beweisantrag, der - wie vorliegend der Antrag auf Einvernahme der Zeugin Waltraud K*** ON 47 - vor der Hauptverhandlung überreicht, in der Hauptverhandlung jedoch nicht wiederholt wurde, kann dieser Nichtigkeitsgrund nicht gestützt werden (vgl. Mayerhofer-Rieder StPO2 ENr. 1 zu § 281 Z 4).Soweit der Beschwerdeführer aus der Ziffer 4, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO die Nichterledigung von Beweisanträgen (auf Einvernahme der Zeugen Waltraud K***, Wolfgang F*** und Jürgen B***) als Verfahrensmangel rügt, übersieht er, daß nach dem Inhalt des (ungerügt gebliebenen) Protokolls über die Hauptverhandlung vom 6. Mai 1987 (ON 55) in dieser weder von seinem Verteidiger noch von ihm selbst derartige Beweisanträge gestellt worden sind vergleiche S 341 bis 346 dA). Formelle Voraussetzung für die Geltendmachung des in Rede stehenden Nichtigkeitsgrundes ist aber, daß über einen in der Hauptverhandlung gestellten Antrag nicht oder nicht im Sinne des Antragstellers entschieden wurde; auf einen Beweisantrag, der - wie vorliegend der Antrag auf Einvernahme der Zeugin Waltraud K*** ON 47 - vor der Hauptverhandlung überreicht, in der Hauptverhandlung jedoch nicht wiederholt wurde, kann dieser Nichtigkeitsgrund nicht gestützt werden vergleiche Mayerhofer-Rieder StPO2 ENr. 1 zu Paragraph 281, Ziffer 4,).

Mit dem Vorbringen in der Mängelrüge (Z 5), das Schöffengericht wäre zu anderen Konstatierungen, insbesondere in Ansehung der subjektiven Tatseite, gelangt, wenn es die Zeugen Jürgen B*** und Waltraud K*** vernommen hätte, weil diese seine Verantwortung, keinen Schädigungsvorsatz gehabt zu haben, bestätigen hätten können, wird kein Begründungsmangel, sondern der Sache nach (abermals) ein Verfahrensmangel im Sinn der Z 4 des § 281 Abs 1 StPO reklamiert, wofür es aber - wie bereits ausgeführt - an den formellen Voraussetzungen fehlt. Im übrigen unternimmt der Beschwerdeführer mit seinen weiteren Einwänden aus dem Nichtigkeitsgrund der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO (sowohl zum Faktum I/1/a als auch zu den Fakten I/1/b und II/) lediglich den Versuch, seiner von den Tatrichtern auf Grund der Ergebnisse des Beweisverfahrens in ihrer Gesamtheit (§ 258 Abs 2 StPO) als widerlegt erachteten, sowohl eine eine Täuschung der Zeugen Heinrich K***, Gerlinde S***, Dr. Gerhard O*** und Gerald M*** als auch (und im besonderen) einen Schädigungsvorsatz leugnenden Verantwortung doch noch zum Durchbruch zu verhelfen, ohne diesbezüglich einen dem Urteil anhaftenden formellen Begründungsmangel in Ansehung des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen dartun zu können. Zum Faktum I/1/b hat das Erstgericht ohnedies festgestellt, daß Gerlinde S*** dem Angeklagten das ihm gewährte Darlehen in mehreren Teilbeträgen ausbezahlt hat (S 354 dA); der dies negierende Beschwerdeeinwand geht somit nicht vom Urteilsinhalt aus. Mit der Behauptung, der Angeklagte habe seine Zahlungsverpflichtungen nur deshalb nicht einhalten können, weil er rechtswidrig am Gendarmerieposten Gresten angehalten worden sei, bekämpft die Beschwerde (einmal mehr) die Beweiswürdigung der Tatrichter, die zur Überzeugung gelangten, daß der Angeklagte im jeweiligen Tatzeitpunkt nicht nur nicht in der Lage war, die eingegangenen Verbindlichkeiten zu erfüllen, sondern hiezu auch gar nicht willens gewesen ist (S 351, 355, 356 dA).Mit dem Vorbringen in der Mängelrüge (Ziffer 5,), das Schöffengericht wäre zu anderen Konstatierungen, insbesondere in Ansehung der subjektiven Tatseite, gelangt, wenn es die Zeugen Jürgen B*** und Waltraud K*** vernommen hätte, weil diese seine Verantwortung, keinen Schädigungsvorsatz gehabt zu haben, bestätigen hätten können, wird kein Begründungsmangel, sondern der Sache nach (abermals) ein Verfahrensmangel im Sinn der Ziffer 4, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO reklamiert, wofür es aber - wie bereits ausgeführt - an den formellen Voraussetzungen fehlt. Im übrigen unternimmt der Beschwerdeführer mit seinen weiteren Einwänden aus dem Nichtigkeitsgrund der Ziffer 5, des Paragraph 281, Absatz eins, StPO (sowohl zum Faktum I/1/a als auch zu den Fakten I/1/b und II/) lediglich den Versuch, seiner von den Tatrichtern auf Grund der Ergebnisse des Beweisverfahrens in ihrer Gesamtheit (Paragraph 258, Absatz 2, StPO) als widerlegt erachteten, sowohl eine eine Täuschung der Zeugen Heinrich K***, Gerlinde S***, Dr. Gerhard O*** und Gerald M*** als auch (und im besonderen) einen Schädigungsvorsatz leugnenden Verantwortung doch noch zum Durchbruch zu verhelfen, ohne diesbezüglich einen dem Urteil anhaftenden formellen Begründungsmangel in Ansehung des Ausspruchs über entscheidende Tatsachen dartun zu können. Zum Faktum I/1/b hat das Erstgericht ohnedies festgestellt, daß Gerlinde S*** dem Angeklagten das ihm gewährte Darlehen in mehreren Teilbeträgen ausbezahlt hat (S 354 dA); der dies negierende Beschwerdeeinwand geht somit nicht vom Urteilsinhalt aus. Mit der Behauptung, der Angeklagte habe seine Zahlungsverpflichtungen nur deshalb nicht einhalten können, weil er rechtswidrig am Gendarmerieposten Gresten angehalten worden sei, bekämpft die Beschwerde (einmal mehr) die Beweiswürdigung der Tatrichter, die zur Überzeugung gelangten, daß der Angeklagte im jeweiligen Tatzeitpunkt nicht nur nicht in der Lage war, die eingegangenen Verbindlichkeiten zu erfüllen, sondern hiezu auch gar nicht willens gewesen ist (S 351, 355, 356 dA).

Soweit der Beschwerdeführer in der Rechtsrüge (sachlich Z 9 lit a) reklamiert, sein Verhalten in den Fakten Punkt I/ des Urteilssatzes erfülle in objektiver Hinsicht nicht den Tatbestand des Betruges, entfernt er sich von den Tatsachenfeststellungen des Urteils, dem insbesondere eindeutig zu entnehmen ist, daß die jeweilige Vermögensverfügung der Geschädigten irrtumsbedingt gewesen ist (S 354, 355, 356 dA) und in allen Fällen, mithin auch im Falle des Gerald M***, zu einer tatsächlichen Vermögensschädigung geführt hat (S 357 dA). Daß letzterem die abgelisteten Gegenstände in der Folge zurückgestellt, mithin nachträglich der Schaden gutgemacht wurde, betrifft demnach lediglich eine Strafzumessungstatsache, die nicht zum Gegenstand einer Rechtsrüge gemacht werden kann.Soweit der Beschwerdeführer in der Rechtsrüge (sachlich Ziffer 9, Litera a,) reklamiert, sein Verhalten in den Fakten Punkt I/ des Urteilssatzes erfülle in objektiver Hinsicht nicht den Tatbestand des Betruges, entfernt er sich von den Tatsachenfeststellungen des Urteils, dem insbesondere eindeutig zu entnehmen ist, daß die jeweilige Vermögensverfügung der Geschädigten irrtumsbedingt gewesen ist (S 354, 355, 356 dA) und in allen Fällen, mithin auch im Falle des Gerald M***, zu einer tatsächlichen Vermögensschädigung geführt hat (S 357 dA). Daß letzterem die abgelisteten Gegenstände in der Folge zurückgestellt, mithin nachträglich der Schaden gutgemacht wurde, betrifft demnach lediglich eine Strafzumessungstatsache, die nicht zum Gegenstand einer Rechtsrüge gemacht werden kann.

Nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt ist schließlich auch die Subsumtionsrüge (Z 10); läßt doch das Urteil in seiner Gesamtheit eindeutig erkennen, daß der vom Beschwerdeführer zu verantwortende Betrugsschaden 100.000 S übersteigt (und insgesamt 124.685,77 S beträgt).Nicht prozeßordnungsgemäß ausgeführt ist schließlich auch die Subsumtionsrüge (Ziffer 10,); läßt doch das Urteil in seiner Gesamtheit eindeutig erkennen, daß der vom Beschwerdeführer zu verantwortende Betrugsschaden 100.000 S übersteigt (und insgesamt 124.685,77 S beträgt).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war darum gemäß § 285 d Abs 1 Z 1 StPO in Verbindung mit § 285 a Z 2 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen. Daraus folgt, daß in sinngemäßer Anwendung des § 285 b Abs 6 StPO die Akten zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft dem zuständigen Gerichtshof zweiter Instanz zuzumitteln sind.Die Nichtigkeitsbeschwerde war darum gemäß Paragraph 285, d Absatz eins, Ziffer eins, StPO in Verbindung mit Paragraph 285, a Ziffer 2, StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen. Daraus folgt, daß in sinngemäßer Anwendung des Paragraph 285, b Absatz 6, StPO die Akten zur Entscheidung über die Berufungen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft dem zuständigen Gerichtshof zweiter Instanz zuzumitteln sind.