Der vom Angeklagten Gioldany M***** nominell aus Z 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt teilweise Berechtigung zu.Der vom Angeklagten Gioldany M***** nominell aus Ziffer 9, Litera a und 10 des Paragraph 281, Absatz eins, StPO ergriffenen Nichtigkeitsbeschwerde kommt teilweise Berechtigung zu.
Mit der Behauptung fehlender Feststellungen zu einem „hinsichtlich der großen Menge" gegebenen „Tatvorsatz" (I/B und II/E) übergeht der Beschwerdeführer die diesen Umstand unter dem Aspekt einer Rechtsrüge (Z 9 lit a) deutlich genug zum Ausdruck bringenden Feststellungen. Deren Hinweis, wonach der Mitangeklagte O***** den Beschwerdeführer gefragt habe, ob er bereit sei, „hochprozentiges Kokain als Bodypacker" aus der Dominikanischen Republik nach Österreich zu schmuggeln (US 18), kann in der Zusammenschau mit der Tatsache, dass dieser tatsächlich zwanzig Behältnisse á 10 Gramm zu diesem Zweck verschluckte (US 20), nicht anders denn als Konstatierung verstanden werden, der zufolge der Beschwerdeführer auch darüber Bescheid wusste, dass es sich dabei um mehrfach große Mengen handelte. Was die Beschwerde mit angeblich fehlendem „Schädigungsvorsatz" meint, wird nicht klar.Mit der Behauptung fehlender Feststellungen zu einem „hinsichtlich der großen Menge" gegebenen „Tatvorsatz" (I/B und II/E) übergeht der Beschwerdeführer die diesen Umstand unter dem Aspekt einer Rechtsrüge (Ziffer 9, Litera a,) deutlich genug zum Ausdruck bringenden Feststellungen. Deren Hinweis, wonach der Mitangeklagte O***** den Beschwerdeführer gefragt habe, ob er bereit sei, „hochprozentiges Kokain als Bodypacker" aus der Dominikanischen Republik nach Österreich zu schmuggeln (US 18), kann in der Zusammenschau mit der Tatsache, dass dieser tatsächlich zwanzig Behältnisse á 10 Gramm zu diesem Zweck verschluckte (US 20), nicht anders denn als Konstatierung verstanden werden, der zufolge der Beschwerdeführer auch darüber Bescheid wusste, dass es sich dabei um mehrfach große Mengen handelte. Was die Beschwerde mit angeblich fehlendem „Schädigungsvorsatz" meint, wird nicht klar.
Da der zweite und dritte Fall des § 28 Abs 2 SMG ein alternatives Mischdelikt vorstellen, geht die (hier erfolgte) Bekämpfung bloß einer der beiden Varianten ins Leere, ohne einer argumentativen Auseinandersetzung zu bedürfen.Da der zweite und dritte Fall des Paragraph 28, Absatz 2, SMG ein alternatives Mischdelikt vorstellen, geht die (hier erfolgte) Bekämpfung bloß einer der beiden Varianten ins Leere, ohne einer argumentativen Auseinandersetzung zu bedürfen.
Dass schließlich der vierte Fall in echter Konkurrenz zum zweiten und dritten Fall des § 28 Abs 2 SMG steht, hat die Rechtsprechung vielfach klargestellt.Dass schließlich der vierte Fall in echter Konkurrenz zum zweiten und dritten Fall des Paragraph 28, Absatz 2, SMG steht, hat die Rechtsprechung vielfach klargestellt.
Denn der Unrechtsgehalt des Inverkehrsetzens von Suchtgift betrifft das in der tatsächlichen Einräumung von Gewahrsam am Suchtmittel liegende Gefahrenpotenzial einer drohenden schädlichen Einwirkung auf die Gesundheit von Menschen, während jener der Aus- und Einfuhr von Suchtgift das besondere Gefahrenmoment eines grenzüberschreitenden Verkehrs mit Suchtmitteln eigenständig und ungeachtet der Weiterleitung des Suchtgifts an potenzielle Konsumenten erfasst (RIS-Justiz RS0118871). Übrigens beruft sich Hinterhofer (in Hinterhofer/Rosbaud SMG § 28 Rz 99) in Betreff der von ihm favorisierten Scheinkonkurrenzlösung zu Unrecht auf 12 Os 111/81, welche Entscheidung vielmehr - entgegen der einhelligen jüngeren Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0116676 und RS0111410) - im Herstellen, Verarbeiten, Erwerben, Besitzen und Überlassen von Suchtgift bloß gleichwertige Alternativen ein- und derselben strafbaren Handlung erblickt hatte, womit die Frage einer Scheinkonkurrenz gar nicht in Betracht kommen konnte (vgl Kienapfel/Höpfel AT12 E 8 Rz 77; Ratz in WK² Vorbem §§ 28 bis 31 Rz 81 f).Denn der Unrechtsgehalt des Inverkehrsetzens von Suchtgift betrifft das in der tatsächlichen Einräumung von Gewahrsam am Suchtmittel liegende Gefahrenpotenzial einer drohenden schädlichen Einwirkung auf die Gesundheit von Menschen, während jener der Aus- und Einfuhr von Suchtgift das besondere Gefahrenmoment eines grenzüberschreitenden Verkehrs mit Suchtmitteln eigenständig und ungeachtet der Weiterleitung des Suchtgifts an potenzielle Konsumenten erfasst (RIS-Justiz RS0118871). Übrigens beruft sich Hinterhofer (in Hinterhofer/Rosbaud SMG Paragraph 28, Rz 99) in Betreff der von ihm favorisierten Scheinkonkurrenzlösung zu Unrecht auf 12 Os 111/81, welche Entscheidung vielmehr - entgegen der einhelligen jüngeren Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0116676 und RS0111410) - im Herstellen, Verarbeiten, Erwerben, Besitzen und Überlassen von Suchtgift bloß gleichwertige Alternativen ein- und derselben strafbaren Handlung erblickt hatte, womit die Frage einer Scheinkonkurrenz gar nicht in Betracht kommen konnte vergleiche Kienapfel/Höpfel AT12 E 8 Rz 77; Ratz in WK² Vorbem Paragraphen 28 bis 31 Rz 81 f).
Zutreffend macht der Beschwerdeführer jedoch - der Sache nach aus Z 11 erster Fall - die verfehlte Heranziehung des Strafsatzes des § 28 Abs 3 SMG und damit ein Überschreiten der Strafbefugnisgrenze geltend, was zur Aufhebung des Strafausspruchs und zur Strafneubemessung führt.Zutreffend macht der Beschwerdeführer jedoch - der Sache nach aus Ziffer 11, erster Fall - die verfehlte Heranziehung des Strafsatzes des Paragraph 28, Absatz 3, SMG und damit ein Überschreiten der Strafbefugnisgrenze geltend, was zur Aufhebung des Strafausspruchs und zur Strafneubemessung führt.
Dabei waren die bereits vom Erstgericht zutreffend herangezogenen besonderen Strafzumessungstatsachen (US 51) in Rechnung zu stellen. Der im Gerichtstag reklamierte Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 18 StGB liegt nicht vor, weil sich die Judikatur insoweit an der fünfjährigen Rückfallsverjährungszeit orientiert (Ebner in WK² § 32 Rz 45), wogegen hier die letzten Tathandlungen erst rund dreieinhalb Jahre zurückliegen.Dabei waren die bereits vom Erstgericht zutreffend herangezogenen besonderen Strafzumessungstatsachen (US 51) in Rechnung zu stellen. Der im Gerichtstag reklamierte Milderungsgrund des Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 18, StGB liegt nicht vor, weil sich die Judikatur insoweit an der fünfjährigen Rückfallsverjährungszeit orientiert (Ebner in WK² Paragraph 32, Rz 45), wogegen hier die letzten Tathandlungen erst rund dreieinhalb Jahre zurückliegen.
Davon ausgehend sah sich der Oberste Gerichtshof zur Verhängung einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten bestimmt, wobei mit Blick auf die individuellen Schuldkomponenten sowie das Gewicht der Taten die gänzliche bedingte Strafnachsicht (§ 43 Abs 1 StGB) nicht in Betracht kam. Da der Angeklagte M***** aber bislang unbescholten ist, war davon auszugehen, dass der Vollzug eines dreimonatigen Teils der ausgesprochenen Sanktion (§ 43a Abs 3 StGB) hinreichen wird, ihn von weiteren Straftaten abzuhalten, wobei auch generalpräventive Erwägungen fallbezogen nicht gegen die Verhängung einer teilbedingten Freiheitsstrafe sprechen.Davon ausgehend sah sich der Oberste Gerichtshof zur Verhängung einer Freiheitsstrafe von zehn Monaten bestimmt, wobei mit Blick auf die individuellen Schuldkomponenten sowie das Gewicht der Taten die gänzliche bedingte Strafnachsicht (Paragraph 43, Absatz eins, StGB) nicht in Betracht kam. Da der Angeklagte M***** aber bislang unbescholten ist, war davon auszugehen, dass der Vollzug eines dreimonatigen Teils der ausgesprochenen Sanktion (Paragraph 43 a, Absatz 3, StGB) hinreichen wird, ihn von weiteren Straftaten abzuhalten, wobei auch generalpräventive Erwägungen fallbezogen nicht gegen die Verhängung einer teilbedingten Freiheitsstrafe sprechen.
Aus Anlass von mehreren Mitangeklagten ergriffener Nichtigkeitsbeschwerden hat sich der Oberste Gerichtshof zudem von einer zum Nachteil des Wilson F***** unterlaufenen unrichtigen Gesetzesanwendung in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 10 StPO überzeugt (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO).Aus Anlass von mehreren Mitangeklagten ergriffener Nichtigkeitsbeschwerden hat sich der Oberste Gerichtshof zudem von einer zum Nachteil des Wilson F***** unterlaufenen unrichtigen Gesetzesanwendung in der Bedeutung des Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO überzeugt (Paragraph 290, Absatz eins, zweiter Satz StPO).
§ 28 Abs 4 Z 3 SMG stellt angesichts fehlender Gewerbsmäßigkeitsqualifikation eine - mit dem sogenannten Schuldgrundsatz aufgrund der Vorsatzerfordernisse in Hinsicht auf jeweils große Mengen ohne weiteres zu vereinbarende - besondere Art von Zusammenrechnungsgrundsatz für jeweils große (und allfällige, nach § 15 StGB, § 28 Abs 2 SMG beurteilte Restmengen) Mengen (mithin „die im Abs 2 bezeichnete Tat") - vergleichbar dem für wert- und schadensqualifizierte Delikte geltenden § 29 StGB - dar, sodass § 28 Abs 2 (hier: zweiter und dritter Fall) SMG, nach § 28 Abs 4 Z 3 SMG qualifiziert, auch bei gleichartiger Realkonkurrenz stets nur ein einziges Verbrechen begründet. Zusammenzurechnen sind demnach nur voneinander verschiedene Suchtgiftquanten, wogegen hier das zu I/C genannte Kokain bloß eine Teilmenge des zu I/B erwähnten darstellt. Da die zu I/B erfasste Menge etwas mehr als das 19-fache, die zu I/C etwas mehr als das 6-fache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmacht, wurde folgerichtig die Qualifikation des § 28 Abs 4 Z 3 SMG nicht begründet, womit die jeweils verwirklichten mehrfachen Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall SMG ihre rechtliche Selbständigkeit behalten und die verbliebenen Restmengen dem vierten und fünften Fall des § 27 Abs 1 SMG zu subsumieren waren. Entgegen dem im Gerichtstag zur Straffrage erstatteten Vorbringen richten sich Suchtgiftdelikte gegen das selbe Rechtsgut wie strafbare Handlungen gegen Leib und Leben (Jerabek in WK² § 71 Rz 8), womit auch die wegen des Vergehens der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB erlittene Vorverurteilung (S 13/I) des Wilson F***** erschwerend zu werten war (§ 33 Z 2 StGB).Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG stellt angesichts fehlender Gewerbsmäßigkeitsqualifikation eine - mit dem sogenannten Schuldgrundsatz aufgrund der Vorsatzerfordernisse in Hinsicht auf jeweils große Mengen ohne weiteres zu vereinbarende - besondere Art von Zusammenrechnungsgrundsatz für jeweils große (und allfällige, nach Paragraph 15, StGB, Paragraph 28, Absatz 2, SMG beurteilte Restmengen) Mengen (mithin „die im Absatz 2, bezeichnete Tat") - vergleichbar dem für wert- und schadensqualifizierte Delikte geltenden Paragraph 29, StGB - dar, sodass Paragraph 28, Absatz 2, (hier: zweiter und dritter Fall) SMG, nach Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG qualifiziert, auch bei gleichartiger Realkonkurrenz stets nur ein einziges Verbrechen begründet. Zusammenzurechnen sind demnach nur voneinander verschiedene Suchtgiftquanten, wogegen hier das zu I/C genannte Kokain bloß eine Teilmenge des zu I/B erwähnten darstellt. Da die zu I/B erfasste Menge etwas mehr als das 19-fache, die zu I/C etwas mehr als das 6-fache der Grenzmenge (Paragraph 28, Absatz 6, SMG) ausmacht, wurde folgerichtig die Qualifikation des Paragraph 28, Absatz 4, Ziffer 3, SMG nicht begründet, womit die jeweils verwirklichten mehrfachen Verbrechen nach Paragraph 28, Absatz 2, zweiter und dritter Fall SMG ihre rechtliche Selbständigkeit behalten und die verbliebenen Restmengen dem vierten und fünften Fall des Paragraph 27, Absatz eins, SMG zu subsumieren waren. Entgegen dem im Gerichtstag zur Straffrage erstatteten Vorbringen richten sich Suchtgiftdelikte gegen das selbe Rechtsgut wie strafbare Handlungen gegen Leib und Leben (Jerabek in WK² Paragraph 71, Rz 8), womit auch die wegen des Vergehens der Körperverletzung nach Paragraph 83, Absatz eins, StGB erlittene Vorverurteilung (S 13/I) des Wilson F***** erschwerend zu werten war (Paragraph 33, Ziffer 2, StGB).
Die Behauptung, bei der Tatbegehung seien (kumulativ) die Milderungsgründe des § 34 Abs 1 Z 4, 6, 9 und 10 StGB vorgelegen, entfernt sich vom Akteninhalt.Die Behauptung, bei der Tatbegehung seien (kumulativ) die Milderungsgründe des Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 4, 6, 9 und 10 StGB vorgelegen, entfernt sich vom Akteninhalt.
In den Gioldany M***** belastenden Angaben aus dem Vorverfahren kann mit Blick auf deren Abschwächung in der Hauptverhandlung sowie die zudem vorhandenen objektiven Beweismittel (vgl US 39) kein über die mildernde Wirkung des Geständnisses hinausgehender (s Ebner in WK² § 34 Rz 38) wesentlicher Beitrag zur Wahrheitsfindung im Sinn des § 34 Abs 1 Z 17 StGB erblickt werden.In den Gioldany M***** belastenden Angaben aus dem Vorverfahren kann mit Blick auf deren Abschwächung in der Hauptverhandlung sowie die zudem vorhandenen objektiven Beweismittel vergleiche US 39) kein über die mildernde Wirkung des Geständnisses hinausgehender (s Ebner in WK² Paragraph 34, Rz 38) wesentlicher Beitrag zur Wahrheitsfindung im Sinn des Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 17, StGB erblickt werden.
Zum Nichtvorliegen des Milderungsumstandes des § 34 Abs 1 Z 18 StGB sei zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die strafzumessenden Ausführungen zum Mitangeklagten M***** verwiesen.Zum Nichtvorliegen des Milderungsumstandes des Paragraph 34, Absatz eins, Ziffer 18, StGB sei zwecks Vermeidung von Wiederholungen auf die strafzumessenden Ausführungen zum Mitangeklagten M***** verwiesen.
Ausgehend von den vom Erstgericht somit zutreffend angenommenen Strafbemessungstatsachen (US 50) erschien dem Obersten Gerichtshof eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren tatschuld- und täterpersönlichkeitsgerecht, wobei darauf Bedacht zu nehmen war, dass dem Angeklagten Wilson F***** nach dem insoweit unberührt gebliebenen Teil der angefochtenen Entscheidung auch mehrere Vergehen nach § 27 Abs 1 erster, zweiter und sechster Fall SMG zur Last liegen (III/B). Die - die amtswegig getroffenen Maßnahmen nicht erfassende (vgl Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12) - Kostenersatzpflicht der Angeklagten gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.Ausgehend von den vom Erstgericht somit zutreffend angenommenen Strafbemessungstatsachen (US 50) erschien dem Obersten Gerichtshof eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren tatschuld- und täterpersönlichkeitsgerecht, wobei darauf Bedacht zu nehmen war, dass dem Angeklagten Wilson F***** nach dem insoweit unberührt gebliebenen Teil der angefochtenen Entscheidung auch mehrere Vergehen nach Paragraph 27, Absatz eins, erster, zweiter und sechster Fall SMG zur Last liegen (III/B). Die - die amtswegig getroffenen Maßnahmen nicht erfassende vergleiche Lendl, WK-StPO Paragraph 390 a, Rz 12) - Kostenersatzpflicht der Angeklagten gründet sich auf Paragraph 390 a, Absatz eins, StPO.