Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Februar 2022 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Rechtspraktikant Mag. Jäger BA in der Finanzstrafsache gegen Ing. * Z* und einen weiteren Angeklagten wegen Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG, AZ 35 Hv 11/19w des Landesgerichts St. Pölten, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. Jänner 2020, AZ 17 Bs 352/19t, (ON 57) erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Dr. Geymayer, des Verurteilten * H* und des Verteidigers Rechtsanwalt Mag. Kregcjk zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Februar 2022 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Prof. Dr. Lässig als Vorsitzenden sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Michel, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Oberressl und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Brenner und Dr. Setz-Hummel LL.M. in Gegenwart des Schriftführers Rechtspraktikant Mag. Jäger BA in der Finanzstrafsache gegen Ing. * Z* und einen weiteren Angeklagten wegen Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach Paragraph 33, Absatz eins, FinStrG, AZ 35 Hv 11/19w des Landesgerichts St. Pölten, über die von der Generalprokuratur gegen das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. Jänner 2020, AZ 17 Bs 352/19t, (ON 57) erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit der Vertreterin der Generalprokuratur, Generalanwältin Dr. Geymayer, des Verurteilten * H* und des Verteidigers Rechtsanwalt Mag. Kregcjk zu Recht erkannt:

In der Strafsache AZ 35 Hv 11/19w des Landesgerichts St. Pölten verletzt das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. Jänner 2020, AZ 17 Bs 352/19t, (ON 57) § 20 Abs 2 FinStrG iVm § 33 Abs 5 erster Satz FinStrG.In der Strafsache AZ 35 Hv 11/19w des Landesgerichts St. Pölten verletzt das Urteil des Oberlandesgerichts Wien als Berufungsgericht vom 29. Jänner 2020, AZ 17 Bs 352/19t, (ON 57) Paragraph 20, Absatz 2, FinStrG in Verbindung mit Paragraph 33, Absatz 5, erster Satz FinStrG.

Dieses Urteil wird, soweit der Berufung des Angeklagten gegen den Ausspruch über die Strafe auch in Bezug auf das Ausmaß der verhängten Ersatzfreiheitsstrafe nicht Folge gegeben worden ist, aufgehoben und es wird dem Oberlandesgericht Wien insoweit die Erneuerung des Berufungsverfahrens aufgetragen.

Gründe:

[1]                  Mit Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 22. Mai 2019 (ON 49) wurde – soweit hier von Bedeutung – * H* mehrerer Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 21 Abs 1 (und 2) FinStrG nach § 33 Abs 5 FinStrG (idF vor BGBl I 2019/62) zu einer Geldstrafe von 60.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit gemäß § 20 FinStrG zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt. [1] Mit Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 22. Mai 2019 (ON 49) wurde – soweit hier von Bedeutung – * H* mehrerer Finanzvergehen der Abgabenhinterziehung nach Paragraph 33, Absatz eins, FinStrG schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des Paragraph 21, Absatz eins, (und 2) FinStrG nach Paragraph 33, Absatz 5, FinStrG in der Fassung vor BGBl I 2019/62) zu einer Geldstrafe von 60.000 Euro, für den Fall der Uneinbringlichkeit gemäß Paragraph 20, FinStrG zu einer Ersatzfreiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt.

[2]                  Das Erstgericht ging bei der Verhängung der Geldstrafe von einer Strafdrohung von bis zu 404.456 Euro (ON 49 S 5 iVm S 3 sowie ON 49 S 7, 15 f und 19) und bei der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe von einem Höchstmaß von einem Jahr aus (ON 49 S 21). [2] Das Erstgericht ging bei der Verhängung der Geldstrafe von einer Strafdrohung von bis zu 404.456 Euro (ON 49 S 5 in Verbindung mit S 3 sowie ON 49 S 7, 15 f und 19) und bei der Festsetzung der Ersatzfreiheitsstrafe von einem Höchstmaß von einem Jahr aus (ON 49 S 21).

[3]                  Der dagegen gerichteten Berufung des Angeklagten * H* (ON 53) gab das Oberlandesgericht Wien als Berufungsgericht mit Urteil vom 29. Jänner 2020 (ON 57) nicht Folge.

[4]                  Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts sei die mit rund 15 % des Strafrahmens bemessene Geldstrafe schuldangemessen. Die Ersatzfreiheitsstrafe wäre „in einem Rahmen von bis zu eineinhalb Jahren auszumitteln“, wozu im Berufungsurteil auf „§ 20 Abs 2 zweiter Halbsatz“ [FinStrG] verwiesen und (konform mit § 33 Abs 5 FinStrG) festgehalten wurde, dass die Geldstrafdrohung bis zum Zweifachen des strafbestimmenden Wertbetrags reicht. „Angesichts des konkreten Strafrahmens“ sei „die mit weniger als einem Drittel der möglichen Ersatzfreiheitsstrafe“ bemessene fünfmonatige Ersatzfreiheitsstrafe „nicht zu kritisieren“ (ON 57 S 11). [4] Nach den Ausführungen des Berufungsgerichts sei die mit rund 15 % des Strafrahmens bemessene Geldstrafe schuldangemessen. Die Ersatzfreiheitsstrafe wäre „in einem Rahmen von bis zu eineinhalb Jahren auszumitteln“, wozu im Berufungsurteil auf „§ 20 Absatz 2, zweiter Halbsatz“ [FinStrG] verwiesen und (konform mit Paragraph 33, Absatz 5, FinStrG) festgehalten wurde, dass die Geldstrafdrohung bis zum Zweifachen des strafbestimmenden Wertbetrags reicht. „Angesichts des konkreten Strafrahmens“ sei „die mit weniger als einem Drittel der möglichen Ersatzfreiheitsstrafe“ bemessene fünfmonatige Ersatzfreiheitsstrafe „nicht zu kritisieren“ (ON 57 S 11).

[5]                  Wie die Generalprokuratur in ihrer zur Wahrung des Gesetzes erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde zutreffend aufzeigt, verletzt die Berufungsentscheidung in der Zugrundelegung eines Höchstmaßes von eineinhalb Jahren für die Ersatzfreiheitsstrafe das Gesetz:

[6]           Gemäß § 20 Abs 1 FinStrG ist bei Ausspruch einer Geldstrafe oder eines Wertersatzes zugleich auch die für den Fall der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen. [6] Gemäß Paragraph 20, Absatz eins, FinStrG ist bei Ausspruch einer Geldstrafe oder eines Wertersatzes zugleich auch die für den Fall der Uneinbringlichkeit an deren Stelle tretende Ersatzfreiheitsstrafe festzusetzen.

[7]                  Das Höchstmaß der Ersatzfreiheitsstrafe hängt nach § 20 Abs 2 FinStrG davon ab, welches Finanzvergehen der Verurteilung zu Grunde liegt. Ist dessen Ahndung dem Gericht vorbehalten (§ 53 Abs 1 bis 2 FinStrG), beträgt es grundsätzlich ein Jahr (Lässig in WK² FinStrG § 20 Rz 4). [7] Das Höchstmaß der Ersatzfreiheitsstrafe hängt nach Paragraph 20, Absatz 2, FinStrG davon ab, welches Finanzvergehen der Verurteilung zu Grunde liegt. Ist dessen Ahndung dem Gericht vorbehalten (Paragraph 53, Absatz eins bis 2 FinStrG), beträgt es grundsätzlich ein Jahr (Lässig in WK² FinStrG Paragraph 20, Rz 4).

[8]           Für den originären gerichtlichen Zuständigkeitsbereich sieht das Gesetz zudem zwei Sonderregeln vor:

[9]                  In den Fällen, in denen die Strafdrohung das Zweifache des strafbestimmenden Wertbetrags (§ 53 Abs 1 FinStrG) übersteigt, liegt das Höchstmaß bei eineinhalb Jahren, sofern der strafbestimmende Wertbetrag 500.000 Euro überschreitet, bei zwei Jahren (Lässig in WK² FinStrG § 20 Rz 4). [9] In den Fällen, in denen die Strafdrohung das Zweifache des strafbestimmenden Wertbetrags (Paragraph 53, Absatz eins, FinStrG) übersteigt, liegt das Höchstmaß bei eineinhalb Jahren, sofern der strafbestimmende Wertbetrag 500.000 Euro überschreitet, bei zwei Jahren (Lässig in WK² FinStrG Paragraph 20, Rz 4).

[10]                Hier liegt keiner dieser Sonderfälle vor.

[11]                § 33 Abs 5 FinStrG (in allen in Betracht kommenden Gesetzesfassungen) bedroht die Abgabenhinterziehung nach § 33 Abs 1 FinStrG mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des für den Strafrahmen maßgeblichen Verkürzungsbetrags (oder der ungerechtfertigten Abgabengutschrift), womit das Höchstmaß der Ersatzfreiheitsstrafe ein Jahr beträgt. [11] Paragraph 33, Absatz 5, FinStrG (in allen in Betracht kommenden Gesetzesfassungen) bedroht die Abgabenhinterziehung nach Paragraph 33, Absatz eins, FinStrG mit einer Geldstrafe bis zum Zweifachen des für den Strafrahmen maßgeblichen Verkürzungsbetrags (oder der ungerechtfertigten Abgabengutschrift), womit das Höchstmaß der Ersatzfreiheitsstrafe ein Jahr beträgt.

[12]                Da nicht auszuschließen ist, dass sich die aufgezeigte Gesetzesverletzung zum Nachteil des Verurteilten auswirkt, sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, deren Feststellung auf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (§ 292 letzter Satz StPO). [12] Da nicht auszuschließen ist, dass sich die aufgezeigte Gesetzesverletzung zum Nachteil des Verurteilten auswirkt, sah sich der Oberste Gerichtshof veranlasst, deren Feststellung auf die im Spruch ersichtliche Weise mit konkreter Wirkung zu verknüpfen (Paragraph 292, letzter Satz StPO).