Diesen Strafausspruch bekämpft die Staatsanwaltschaft zutreffend mit Nichtigkeitsbeschwerde aus § 281 Abs. 1 Z. 11 StPO. Die Anwendung des § 43 a Abs. 2 StGB. setzt voraus, daß auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten, aber nicht mehr als zwei Jahren zu erkennen wäre. Die in diesen Rahmen fallende, individuell zu ermittelnde Freiheitsstrafe kann nach der zitierten Gesetzesstelle in einen unmittelbar zu vollziehenden Geldstrafenanteil bis zu 360 Tagessätzen und einen verbleibenden Freiheitsstrafenrest, der bedingt nachzusehen ist, geteilt werden. Die solcherart verhängte Geldstrafe und die ausgesprochene Freiheitsstrafe müssen zusammen eine Freiheitsstrafe (auf die zu erkennen wäre) von mehr als sechs Monaten bis höchstens zwei Jahren ergeben. Der Teil der Freiheitsstrafe, an dessen Stelle die Geldstrafe tritt, errechnet sich aus der Regel des § 19 Abs. 3 StGB., das heißt: zwei Tagessätze entsprechen einem Tag der supplierten Freiheitsstrafe. Im vorliegenden Fall erreichen die für die Geldstrafe ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe und die Freiheitsstrafe insgesamt nur sechs Monate. Damit ist die Grundvoraussetzung des § 43 a Abs. 2 StGB. nicht erfüllt, weshalb der Strafausspruch nichtig ist (Z. 11).Diesen Strafausspruch bekämpft die Staatsanwaltschaft zutreffend mit Nichtigkeitsbeschwerde aus Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 11, StPO. Die Anwendung des Paragraph 43, a Absatz 2, StGB. setzt voraus, daß auf eine Freiheitsstrafe von mehr als sechs Monaten, aber nicht mehr als zwei Jahren zu erkennen wäre. Die in diesen Rahmen fallende, individuell zu ermittelnde Freiheitsstrafe kann nach der zitierten Gesetzesstelle in einen unmittelbar zu vollziehenden Geldstrafenanteil bis zu 360 Tagessätzen und einen verbleibenden Freiheitsstrafenrest, der bedingt nachzusehen ist, geteilt werden. Die solcherart verhängte Geldstrafe und die ausgesprochene Freiheitsstrafe müssen zusammen eine Freiheitsstrafe (auf die zu erkennen wäre) von mehr als sechs Monaten bis höchstens zwei Jahren ergeben. Der Teil der Freiheitsstrafe, an dessen Stelle die Geldstrafe tritt, errechnet sich aus der Regel des Paragraph 19, Absatz 3, StGB., das heißt: zwei Tagessätze entsprechen einem Tag der supplierten Freiheitsstrafe. Im vorliegenden Fall erreichen die für die Geldstrafe ausgesprochene Ersatzfreiheitsstrafe und die Freiheitsstrafe insgesamt nur sechs Monate. Damit ist die Grundvoraussetzung des Paragraph 43, a Absatz 2, StGB. nicht erfüllt, weshalb der Strafausspruch nichtig ist (Ziffer 11,).
Der Oberste Gerichtshof überzeugte sich jedoch aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde gemäß § 290 Abs. 1 StPO., daß zum Nachteil der beiden Angeklagten das Strafgesetz auch noch weiter unrichtig angewendet worden ist (§ 281 Abs. 1 Z. 10 StPO.). Das Suchtgiftverbrechen wurde bei der Einreisekontrolle beim Zollamt Unterhochsteg in Hörbranz von Zollbeamten aufgedeckt (Feststellung: Urteilsseite 7). Die strafbare Handlung blieb deshalb - entgegen der untergerichtlichen Annahme - nur beim Versuch (SSt. 54/2 und die dort zitierte Rechtsprechung).Der Oberste Gerichtshof überzeugte sich jedoch aus Anlaß dieser Nichtigkeitsbeschwerde gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO., daß zum Nachteil der beiden Angeklagten das Strafgesetz auch noch weiter unrichtig angewendet worden ist (Paragraph 281, Absatz eins, Ziffer 10, StPO.). Das Suchtgiftverbrechen wurde bei der Einreisekontrolle beim Zollamt Unterhochsteg in Hörbranz von Zollbeamten aufgedeckt (Feststellung: Urteilsseite 7). Die strafbare Handlung blieb deshalb - entgegen der untergerichtlichen Annahme - nur beim Versuch (SSt. 54/2 und die dort zitierte Rechtsprechung).
Ferner findet die bei Roland M*** angenommene Qualifikation nach § 12 Abs. 3 Z. 1 SuchtgiftG. in den Urteilskonstatierungen keine Deckung (Z. 10). Die Erstrichter sind ersichtlich rechtsirrig davon ausgegangen, daß für die Ausführung als Mitglied einer Bande die Beteiligung mehrerer Personen an einer einzigen Tat schlechthin genügt (S. 231). Konstatierungen jedoch, daß Roland M*** sich zur fortgesetzten "Ausführung" von Suchtgiftverbrechen mit zwei oder mehreren anderen verbunden hätte (§ 278 StGB., § 14 Abs. 2 SuchtgiftG.), wurden nicht getroffen. Sie lassen sich auf Grund der Aktenlage im vorliegenden Fall nicht nachholen, sodaß der Oberste Gerichtshof auch insoweit sofort in der Sache selbst erkennen konnte (§ 288 Abs. 2 Z. 3 StPO.) und Roland M*** (gleich Georg F***) des (gemeinen) Verbrechens nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG., § 15 StGB. schuldig zu sprechen war (funktionale Einheitstäterschaft:Ferner findet die bei Roland M*** angenommene Qualifikation nach Paragraph 12, Absatz 3, Ziffer eins, SuchtgiftG. in den Urteilskonstatierungen keine Deckung (Ziffer 10,). Die Erstrichter sind ersichtlich rechtsirrig davon ausgegangen, daß für die Ausführung als Mitglied einer Bande die Beteiligung mehrerer Personen an einer einzigen Tat schlechthin genügt (S. 231). Konstatierungen jedoch, daß Roland M*** sich zur fortgesetzten "Ausführung" von Suchtgiftverbrechen mit zwei oder mehreren anderen verbunden hätte (Paragraph 278, StGB., Paragraph 14, Absatz 2, SuchtgiftG.), wurden nicht getroffen. Sie lassen sich auf Grund der Aktenlage im vorliegenden Fall nicht nachholen, sodaß der Oberste Gerichtshof auch insoweit sofort in der Sache selbst erkennen konnte (Paragraph 288, Absatz 2, Ziffer 3, StPO.) und Roland M*** (gleich Georg F***) des (gemeinen) Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG., Paragraph 15, StGB. schuldig zu sprechen war (funktionale Einheitstäterschaft:
Differenzierung nach § 260 Abs. 1 Z. 1 StPO., nicht aber nach Z. 2 - Behandlung aller Beteiligten als "Täter").Differenzierung nach Paragraph 260, Absatz eins, Ziffer eins, StPO., nicht aber nach Ziffer 2, - Behandlung aller Beteiligten als "Täter").
Bei der nunmehr vorzunehmenden Strafneubemessung waren erschwerend bei beiden Angeklagten das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, bei Roland M*** überdies seine einschlägigen Vorstrafen und der rasche Rückfall. Mildernd fielen demgegenüber bei beiden Angeklagten der Umstand, daß die Taten teilweise beim Versuch geblieben sind, bei Georg F*** zusätzlich dessen reumütiges Geständnis und die Tatsache ins Gewicht, daß er das Verbrechen über Andringen des M*** begangen hat. Bei Roland M***, zu dessen Gunsten lediglich eine amtswegige Maßnahme gemäß § 290 Abs. 1 StPO. ergriffen wurde, war ferner zu beachten, daß in erster Instanz über ihn eineinhalb Jahre Freiheitsstrafe verhängt worden sind. Ein Strafausmaß von sechzehn Monaten erschien darnach tat- und tätergerecht.Bei der nunmehr vorzunehmenden Strafneubemessung waren erschwerend bei beiden Angeklagten das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, bei Roland M*** überdies seine einschlägigen Vorstrafen und der rasche Rückfall. Mildernd fielen demgegenüber bei beiden Angeklagten der Umstand, daß die Taten teilweise beim Versuch geblieben sind, bei Georg F*** zusätzlich dessen reumütiges Geständnis und die Tatsache ins Gewicht, daß er das Verbrechen über Andringen des M*** begangen hat. Bei Roland M***, zu dessen Gunsten lediglich eine amtswegige Maßnahme gemäß Paragraph 290, Absatz eins, StPO. ergriffen wurde, war ferner zu beachten, daß in erster Instanz über ihn eineinhalb Jahre Freiheitsstrafe verhängt worden sind. Ein Strafausmaß von sechzehn Monaten erschien darnach tat- und tätergerecht.
Das reumütige Geständnis, dazu die Tatsachen, daß F*** bisher nicht und im vorliegenden Fall nur über Andringen eines anderen als Suchtgiftdelinquent in Erscheinung getreten ist und außerdem infolge des Einschreitens der Behörde ein Schaden für die Volksgesundheit vermieden werden konnte, gestatten es, im Rahmen des § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. (§ 28 StGB.) die schon von den Erstrichtern ausgesprochene, verhältnismäßig geringe und vorerst bloß angedrohte Freiheitsstrafe (§ 43 StGB.) von drei Monaten abermals zu verhängen. Überdies war, wie ebenfalls bereits in erster Instanz, auf eine Geldstrafe zu erkennen. Anders als das Landesgericht meinte, hatte dies aber nicht nach § 43 a Abs. 2 StGB. zu geschehen, sondern unter Anwendung der Bestimmung des § 12 Abs. 5 SuchtgiftG. Diese Norm ermöglichte schon bisher die kumulative Verhängung einer Geldstrafe neben einer (allenfalls bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe gemäß § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. § 12 Abs. 5 SuchtgiftG. geht nun als Strafvorschrift des Spezialgesetzes jenen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs insolang vor, als man damit das nämliche Ergebnis wie nach dem Strafgesetzbuch erreichen kann. Dies erhellt auch aus § 20 a Abs. 2 Z. 2 StGB., wonach den besonderen Geldstrafbestimmungen der Vorzug gegenüber den allgemeinen zu geben ist, wenn die speziell vorgesehene Geldstrafe dem vom Täter erzielten oder erstrebten Nutzen entsprechen oder diesen übersteigen soll. Dabei ist freilich zu berücksichtigen, daß jedwede Soll-Vorschrift fallweise gegenüber anderen Erwägungen zurücktreten muß (vgl. EvBl. 1988/62). Schließlich ergibt sich der Vorrang des § 12 Abs. 5 SuchtgiftG. daraus, daß er eine Härteklausel enthält, die bei Anwendung des § 43 a Abs. 2 StGB. ausgeschaltet wäre, d.h. umgangen werden könnte.Das reumütige Geständnis, dazu die Tatsachen, daß F*** bisher nicht und im vorliegenden Fall nur über Andringen eines anderen als Suchtgiftdelinquent in Erscheinung getreten ist und außerdem infolge des Einschreitens der Behörde ein Schaden für die Volksgesundheit vermieden werden konnte, gestatten es, im Rahmen des Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG. (Paragraph 28, StGB.) die schon von den Erstrichtern ausgesprochene, verhältnismäßig geringe und vorerst bloß angedrohte Freiheitsstrafe (Paragraph 43, StGB.) von drei Monaten abermals zu verhängen. Überdies war, wie ebenfalls bereits in erster Instanz, auf eine Geldstrafe zu erkennen. Anders als das Landesgericht meinte, hatte dies aber nicht nach Paragraph 43, a Absatz 2, StGB. zu geschehen, sondern unter Anwendung der Bestimmung des Paragraph 12, Absatz 5, SuchtgiftG. Diese Norm ermöglichte schon bisher die kumulative Verhängung einer Geldstrafe neben einer (allenfalls bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe gemäß Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG. Paragraph 12, Absatz 5, SuchtgiftG. geht nun als Strafvorschrift des Spezialgesetzes jenen des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs insolang vor, als man damit das nämliche Ergebnis wie nach dem Strafgesetzbuch erreichen kann. Dies erhellt auch aus Paragraph 20, a Absatz 2, Ziffer 2, StGB., wonach den besonderen Geldstrafbestimmungen der Vorzug gegenüber den allgemeinen zu geben ist, wenn die speziell vorgesehene Geldstrafe dem vom Täter erzielten oder erstrebten Nutzen entsprechen oder diesen übersteigen soll. Dabei ist freilich zu berücksichtigen, daß jedwede Soll-Vorschrift fallweise gegenüber anderen Erwägungen zurücktreten muß vergleiche EvBl. 1988/62). Schließlich ergibt sich der Vorrang des Paragraph 12, Absatz 5, SuchtgiftG. daraus, daß er eine Härteklausel enthält, die bei Anwendung des Paragraph 43, a Absatz 2, StGB. ausgeschaltet wäre, d.h. umgangen werden könnte.
Die soeben angestellten Überlegungen betreffend die Nichtanwendung des § 43 a Abs. 2 StGB. gelten jedoch nur für einen Strafausspruch nach § 12 Abs. 1 SuchtgiftG. und erstrecken sich nicht auf Aussprüche nach § 12 Abs. 3 SuchtgiftG., insbesondere nicht auf Fälle, die einerseits die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (§ 41 StGB.) nicht erlauben, andererseits aber auch nicht die gänzliche bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe ermöglichen bzw. die uneingeschränkte Verweigerung dieser Rechtswohltat gebieten.Die soeben angestellten Überlegungen betreffend die Nichtanwendung des Paragraph 43, a Absatz 2, StGB. gelten jedoch nur für einen Strafausspruch nach Paragraph 12, Absatz eins, SuchtgiftG. und erstrecken sich nicht auf Aussprüche nach Paragraph 12, Absatz 3, SuchtgiftG., insbesondere nicht auf Fälle, die einerseits die Anwendung der außerordentlichen Strafmilderung (Paragraph 41, StGB.) nicht erlauben, andererseits aber auch nicht die gänzliche bedingte Nachsicht der Freiheitsstrafe ermöglichen bzw. die uneingeschränkte Verweigerung dieser Rechtswohltat gebieten.
Mit ihrer zwar berechtigten, aber infolge des Vorgehens nach § 290 Abs. 1 StPO. gegenstandslos gewordenen Nichtigkeitsbeschwerde sowie mit ihrer Berufung bezüglich F*** war die Staatsanwaltschaft auf die vorstehend begründeten Urteilsaussprüche zu verweisen. Der Ausspruch des Ersturteils über die Anrechnung der Vorhaft gemäß § 38 StGB. und der Kostenausspruch nach § 389 StPO. blieben unberührt.Mit ihrer zwar berechtigten, aber infolge des Vorgehens nach Paragraph 290, Absatz eins, StPO. gegenstandslos gewordenen Nichtigkeitsbeschwerde sowie mit ihrer Berufung bezüglich F*** war die Staatsanwaltschaft auf die vorstehend begründeten Urteilsaussprüche zu verweisen. Der Ausspruch des Ersturteils über die Anrechnung der Vorhaft gemäß Paragraph 38, StGB. und der Kostenausspruch nach Paragraph 389, StPO. blieben unberührt.
In die Kosten des Rechtsmittelverfahrens war gemäß § 390 a StPO. nur der Angeklagte F*** zu verfällen, nicht aber der Angeklagte M***, weil ausschließlich von Amts wegen (§ 290 Abs. 1 StPO.) zu seinen Gunsten vorgegangen wurde.In die Kosten des Rechtsmittelverfahrens war gemäß Paragraph 390, a StPO. nur der Angeklagte F*** zu verfällen, nicht aber der Angeklagte M***, weil ausschließlich von Amts wegen (Paragraph 290, Absatz eins, StPO.) zu seinen Gunsten vorgegangen wurde.