Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Dezember 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Rouschal, Dr.Habl und Dr.Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Grems als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz W***** wegen des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 24. Juni 1997, GZ 6a Vr 6636/96-23, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Wasserbauer, des Angeklagten Franz W***** und des Verteidigers Dr.Ploderer, zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 10. Dezember 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Rouschal, Dr.Habl und Dr.Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Grems als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz W***** wegen des Verbrechens des Mißbrauches der Amtsgewalt nach Paragraph 302, Absatz eins, StGB über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 24. Juni 1997, GZ 6a römisch fünf r 6636/96-23, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Wasserbauer, des Angeklagten Franz W***** und des Verteidigers Dr.Ploderer, zu Recht erkannt:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird Folge gegeben und über den Angeklagten unter Anwendung des § 37 Abs 1 StPO eine Geldstrafe von 120 (einhundertzwanzig) Tagessätzen zu je 200 (zweihundert) Schilling, für den Fall der Uneinbringlichkeit 60 (sechzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.Der Berufung wird Folge gegeben und über den Angeklagten unter Anwendung des Paragraph 37, Absatz eins, StPO eine Geldstrafe von 120 (einhundertzwanzig) Tagessätzen zu je 200 (zweihundert) Schilling, für den Fall der Uneinbringlichkeit 60 (sechzig) Tage Ersatzfreiheitsstrafe verhängt.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.Gemäß Paragraph 390, a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Franz W***** wurde des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB schuldig erkannt.Franz W***** wurde des Verbrechens des Mißbrauchs der Amtsgewalt nach Paragraph 302, Absatz eins, StGB schuldig erkannt.

Danach hat er in Zwölfaxing als Vizeleutnant des österreichischen Bundesheeres, sohin als Beamter mit dem Vorsatz, die Republik (Österreich) an ihrem Recht auf Heranziehung von Grundwehrdienern des österreichischen Bundesheeres zu ausschließlich dienstlichen Aufgaben zu beschäftigen, seine Befugnis, im Namen des Bundes als dessen Organ in Vollziehung der Gesetze Amtsgeschäfte vorzunehmen, wissentlich mißbraucht, indem er Ende Februar/Anfang März 1996 dem Grundwehrdiener Stefan N***** die Anfertigung zweier Holzregale für private Zwecke sowie zu nicht mehr feststellbaren Zeitpunkten im Jahre 1996 dem Grundwehrdiener Raimund Sch***** wiederholt die Reifenmontage an Privatfahrzeugen anordnete.

Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Z 5, 9 lit a und b sowie 10 des 281 Abs 1 StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.Diesen Schuldspruch bekämpft der Angeklagte mit einer auf die Ziffer 5, 9, Litera a und b sowie 10 des 281 Absatz eins, StPO gestützten Nichtigkeitsbeschwerde.

Der Einwand der Mängelrüge (Z 5), die Urteilsfeststellungen, die gegenständlichen Holzregale wären für private Zwecke angefertigt worden, seien unzureichend und unvollständig begründet, weil das Erstgericht die leugnende Verantwortung des Angeklagten ungeachtet ihrer Bestätigung durch die Angaben der Zeugen Adolf O*****, Karl D*****, Ing.Rainer A***** und Kurt P***** lediglich unter Hinweis auf die belastenden Angaben des Stefan N***** und Raimund Sch***** für widerlegt erachtet hat, geht fehl. Denn das Schöffengericht hat sich nicht nur mit den Angaben der Belastungs-, sondern auch der Entlastungszeugen sowie der Verantwortung des Angeklagten kritisch auseinandergesetzt und die Erwägungen für die Glaubwürdigkeit der Zeugen Raimund Sch***** und Stefan N***** überzeugend dargelegt (zB auch unter Hinweis auf die für einen Privatgebrauch sprechende Beschaffenheit eines Regales, US 7). Im übrigen stellt die unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Verfahrensergebnisse mit mängelfreier Begründung erfolgte Ablehnung der leugnenden Verantwortung des Angeklagten und der Angaben der Entlastungszeugen einen im Nichtigkeitsverfahren gegen kollegialgerichtliche Urteile unanfechtbaren Akt freier Beweiswürdigung dar. Dem Vorwurf einer Unvollständigkeit der Urteilsgründe zuwider hat das Erstgericht auch die Aussage des Zeugen Adolf O***** (S 185 ff) keineswegs unerörtert gelassen, sondern diese in seine beweiswürdigenden Überlegungen miteinbezogen, ihr jedoch unter Hinweis auf gegenteilige Beweisresultate die Eignung zur Entlastung des Angeklagten abgesprochen (US 7 f).Der Einwand der Mängelrüge (Ziffer 5,), die Urteilsfeststellungen, die gegenständlichen Holzregale wären für private Zwecke angefertigt worden, seien unzureichend und unvollständig begründet, weil das Erstgericht die leugnende Verantwortung des Angeklagten ungeachtet ihrer Bestätigung durch die Angaben der Zeugen Adolf O*****, Karl D*****, Ing.Rainer A***** und Kurt P***** lediglich unter Hinweis auf die belastenden Angaben des Stefan N***** und Raimund Sch***** für widerlegt erachtet hat, geht fehl. Denn das Schöffengericht hat sich nicht nur mit den Angaben der Belastungs-, sondern auch der Entlastungszeugen sowie der Verantwortung des Angeklagten kritisch auseinandergesetzt und die Erwägungen für die Glaubwürdigkeit der Zeugen Raimund Sch***** und Stefan N***** überzeugend dargelegt (zB auch unter Hinweis auf die für einen Privatgebrauch sprechende Beschaffenheit eines Regales, US 7). Im übrigen stellt die unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Verfahrensergebnisse mit mängelfreier Begründung erfolgte Ablehnung der leugnenden Verantwortung des Angeklagten und der Angaben der Entlastungszeugen einen im Nichtigkeitsverfahren gegen kollegialgerichtliche Urteile unanfechtbaren Akt freier Beweiswürdigung dar. Dem Vorwurf einer Unvollständigkeit der Urteilsgründe zuwider hat das Erstgericht auch die Aussage des Zeugen Adolf O***** (S 185 ff) keineswegs unerörtert gelassen, sondern diese in seine beweiswürdigenden Überlegungen miteinbezogen, ihr jedoch unter Hinweis auf gegenteilige Beweisresultate die Eignung zur Entlastung des Angeklagten abgesprochen (US 7 f).

Der Rüge eines Feststellungsmangels (Z 9 lit a) zur subjektiven Tatbestandsvoraussetzung des Befugnismißbrauches ist entgegenzuhalten, daß das angefochtene Urteil hinsichtlich der geforderten Wissentlichkeit (§ 5 Abs 3 StGB) keine tatbestandsspezifischen Tatsachengrundlagen offen läßt. Ist doch den Entscheidungsgründen unmißverständlich das Wissen des Angeklagten von der rechtlichen Unvertretbarkeit der Heranziehung militärischer Untergebener zu Privatzwecken zu entnehmen (US 4, 5, 9). Die diese Urteilsannahmen vernachlässigende Rechtsrüge entbehrt daher einer prozeßordnungsgemäßen Ausführung.Der Rüge eines Feststellungsmangels (Ziffer 9, Litera a,) zur subjektiven Tatbestandsvoraussetzung des Befugnismißbrauches ist entgegenzuhalten, daß das angefochtene Urteil hinsichtlich der geforderten Wissentlichkeit (Paragraph 5, Absatz 3, StGB) keine tatbestandsspezifischen Tatsachengrundlagen offen läßt. Ist doch den Entscheidungsgründen unmißverständlich das Wissen des Angeklagten von der rechtlichen Unvertretbarkeit der Heranziehung militärischer Untergebener zu Privatzwecken zu entnehmen (US 4, 5, 9). Die diese Urteilsannahmen vernachlässigende Rechtsrüge entbehrt daher einer prozeßordnungsgemäßen Ausführung.

Auch die eine Tatbeurteilung in Richtung des § 153 StGB anstrebende Subsumtionsrüge (Z 10) versagt, weil der Beschwerdeführer von einem Befugnismißbrauch im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung (Werkstättenbetrieb) ausgeht, dabei aber übersieht, daß die Heeresverwaltung zur Hoheitsverwaltung des Bundes zählt (EvBl 1979/195; SSt 60/62). Der als Werkstättenleiter des österreichischen Bundesheeres mit Aufgaben der Heeresverwaltung betraute Angeklagte war daher Beamter (§ 74 Z 4 StGB) im Bereich der Hoheitsverwaltung, weshalb der ihm angelastete Mißbrauch seiner hoheitlichen Befugnis, nämlich seiner militärischen Befehlsgewalt, in Verbindung mit dem Schädigungsvorsatz rechtsrichtig als Verbrechen des Mißbrauches der Amtsgewalt nach § 302 Abs 1 StGB beurteilt wurde. Demzufolge bleibt für die reklamierte Annahme des Strafaufhebungsgrundes des § 167 StGB kein Raum. Soweit sich der Beschwerdeführer schließlich auf die mangelnde Strafwürdigkeit der Straftat im Sinne des § 42 StGB beruft (Z 9 lit b), steht der Anwendbarkeit dieser Bestimmung schon die aktuelle Strafdrohung des § 302 Abs 1 StGB (sechs Monate bis fünf Jahre Freiheitsstrafe) entgegen.Auch die eine Tatbeurteilung in Richtung des Paragraph 153, StGB anstrebende Subsumtionsrüge (Ziffer 10,) versagt, weil der Beschwerdeführer von einem Befugnismißbrauch im Rahmen der Privatwirtschaftsverwaltung (Werkstättenbetrieb) ausgeht, dabei aber übersieht, daß die Heeresverwaltung zur Hoheitsverwaltung des Bundes zählt (EvBl 1979/195; SSt 60/62). Der als Werkstättenleiter des österreichischen Bundesheeres mit Aufgaben der Heeresverwaltung betraute Angeklagte war daher Beamter (Paragraph 74, Ziffer 4, StGB) im Bereich der Hoheitsverwaltung, weshalb der ihm angelastete Mißbrauch seiner hoheitlichen Befugnis, nämlich seiner militärischen Befehlsgewalt, in Verbindung mit dem Schädigungsvorsatz rechtsrichtig als Verbrechen des Mißbrauches der Amtsgewalt nach Paragraph 302, Absatz eins, StGB beurteilt wurde. Demzufolge bleibt für die reklamierte Annahme des Strafaufhebungsgrundes des Paragraph 167, StGB kein Raum. Soweit sich der Beschwerdeführer schließlich auf die mangelnde Strafwürdigkeit der Straftat im Sinne des Paragraph 42, StGB beruft (Ziffer 9, Litera b,), steht der Anwendbarkeit dieser Bestimmung schon die aktuelle Strafdrohung des Paragraph 302, Absatz eins, StGB (sechs Monate bis fünf Jahre Freiheitsstrafe) entgegen.

Die zur Gänze unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über den Ange- klagten nach § 302 Abs 1 StGB unter Anwendung des § 41 StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten, welche es gemäß § 43 Abs 1 StGB unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachsah.Das Schöffengericht verhängte über den Ange- klagten nach Paragraph 302, Absatz eins, StGB unter Anwendung des Paragraph 41, StGB eine Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten, welche es gemäß Paragraph 43, Absatz eins, StGB unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachsah.

Bei der Strafbemessung wertete es als erschwerend keinen Umstand, als mildernd hingegen den bisher untadeligen Wandel, das teilweise Geständnis des Angeklagten und die nur gering eingetretene Schädigung. Es meinte weiters, daß "ein zukünftiger Rückfall des Angeklagten und einschlägige strafbare Handlungen" auszuschließen seien.

Mit seiner Berufung strebt der Angeklagte anstelle der bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe die Verhängung einer unmittelbar zu vollziehenden (siehe Protokoll über die öffentliche Verhandlung vor dem Obersten Gerichtshof, S 30 des Os-Aktes) Geldstrafe an.

Die Berufung ist berechtigt.

Wie das Erstgericht durchaus richtig erkannt hatte, rechtfertigen die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten und die Umstände der Tat aus präventiven Erwägungen durchaus die Verhängung einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von nicht mehr als sechs Monaten, es hat sich aber nicht (trotz des Gebotes des § 37 Abs 1 StGB) damit auseinandergesetzt, ob im vorliegenden Fall nicht auch eine Geldstrafe ausreicht, um der Begehung strafbarer Handlungen durch den Angeklagten oder andere entgegenzuwirken. Dies ist im Hinblick auf die Tatumstände und die vom Schöffengericht zur Strafbemessung und der bedingten Strafnachsicht angestellten Überlegungen, insbesondere auch über die geringen Unrechtsfolgen, jedoch zu bejahen.Wie das Erstgericht durchaus richtig erkannt hatte, rechtfertigen die persönlichen Verhältnisse des Angeklagten und die Umstände der Tat aus präventiven Erwägungen durchaus die Verhängung einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von nicht mehr als sechs Monaten, es hat sich aber nicht (trotz des Gebotes des Paragraph 37, Absatz eins, StGB) damit auseinandergesetzt, ob im vorliegenden Fall nicht auch eine Geldstrafe ausreicht, um der Begehung strafbarer Handlungen durch den Angeklagten oder andere entgegenzuwirken. Dies ist im Hinblick auf die Tatumstände und die vom Schöffengericht zur Strafbemessung und der bedingten Strafnachsicht angestellten Überlegungen, insbesondere auch über die geringen Unrechtsfolgen, jedoch zu bejahen.

In Stattgebung der Berufung war sohin über den Angeklagten - unter Übernahme der im Ersturteil richtig und vollständig aufgezählten Strafzumessungsgründe - eine (zur Erzielung eines entsprechenden Abhaltungswertes allerdings nicht bedingt nachgesehene) Geldstrafe zu verhängen, welche im Ausmaß von 120 Tagessätzen angemessen ist. Die Höhe des einzelnen Tagessatzes ergab sich aus den Einkommensverhältnissen des Angeklagten und seiner finanziellen Leistungsfähigkeit unter Berücksichtigung seiner Sorgepflichten.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.