Der Oberste Gerichtshof hat am 3.Dezember 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Rouschal, Dr.Habl und Dr.Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Grems als Schriftführer, in der Strafsache gegen Milaim I***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach § 12 Abs 1, 2 und 3 Z 2 SGG und anderer strafbarer Handlungen über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. September 1996, GZ 4 d Vr 8772/96-109, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Raunig, und der Verteidiger Dr.Halmer und Mag.Szabo, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten und eines Vertreters des Hauptzollamts Wien als Finanzstrafbehörde zu Recht erkannt:Der Oberste Gerichtshof hat am 3.Dezember 1997 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof.Dr.Brustbauer als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr.Markel, Dr.Rouschal, Dr.Habl und Dr.Ratz als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag.Grems als Schriftführer, in der Strafsache gegen Milaim I***** und andere Angeklagte wegen des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, 2 und 3 Ziffer 2, SGG und anderer strafbarer Handlungen über die vom Generalprokurator erhobene Nichtigkeitsbeschwerde zur Wahrung des Gesetzes gegen das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 18. September 1996, GZ 4 d römisch fünf r 8772/96-109, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr.Raunig, und der Verteidiger Dr.Halmer und Mag.Szabo, jedoch in Abwesenheit der Angeklagten und eines Vertreters des Hauptzollamts Wien als Finanzstrafbehörde zu Recht erkannt:

Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 18.September 1996, GZ 4 d Vr 8772/96-109, verletzt im Schuldspruch (zu B./) der Angeklagten Milaim I*****, Katharina I***** und Bogosav T***** wegen des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG das Gesetz in diesen Bestimmungen.Das Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien vom 18.September 1996, GZ 4 d römisch fünf r 8772/96-109, verletzt im Schuldspruch (zu B./) der Angeklagten Milaim I*****, Katharina I***** und Bogosav T***** wegen des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins, 38, Absatz eins, Litera a, FinStrG das Gesetz in diesen Bestimmungen.

Dieses Urteil, das im übrigen unberührt bleibt, wird in diesem sämtliche Angeklagten betreffenden Schuldspruch und demgemäß auch im Strafausspruch nach dem Finanzstrafgesetz aufgehoben.

Hinsichtlich des Angeklagten Milaim I***** wird die Sache im Umfang der ihn betreffenden Aufhebung zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Gründe:

Mit dem unangefochten gebliebenen, im Spruch bezeichneten Urteil wurden Milaim I*****, Katharina I***** sowie Bogosav T***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1, 2 und 3 Z 2 und 3 SGG der erstgenannte Angeklagte auch teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 StGB und überdies alle auch noch des (damit in Idealkonkurrenz begangenen) Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1 aF und 38 Abs 1 lit a FinStrG schuldig erkannt.Mit dem unangefochten gebliebenen, im Spruch bezeichneten Urteil wurden Milaim I*****, Katharina I***** sowie Bogosav T***** des Verbrechens nach Paragraph 12, Absatz eins, 2 und 3 Ziffer 2 und 3 SGG der erstgenannte Angeklagte auch teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach Paragraph 15, StGB und überdies alle auch noch des (damit in Idealkonkurrenz begangenen) Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins, aF und 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG schuldig erkannt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben sie in Wien und anderen Orten den bestehenden Vorschriften zuwider gewerbsmäßig und als Mitglied einer Bande im bewußten und gewollten Zusammenwirken mit den abgesondert verfolgten unbekannten Tätern M***** und V***** das Suchtgift Heroin in einer großen Menge aus- und eingeführt, in Verkehr gesetzt, aus- und einzuführen und in Verkehr zu setzen versucht sowie zur Aus- und Einfuhr und zur Inverkehrsetzung beigetragen, indem

A./1./ Milaim I***** in der Zeit von September 1993 bis Anfang Mai 1996 in vier Schmuggelfahrten 62 kg aus Ungarn ausführte und über Österreich nach Italien einführte;

2./ Milaim I***** und Bogosav T***** Mitte Mai 1996 31 kg aus Ungarn ausführten und nach Österreich einführten;

3./ Milaim I***** und Bogosav T***** am 1.Juni 1996 20 kg aus Ungarn ausführten und über Österreich nach Italien einführten;

4./ Bogosav T***** am 7.Juli 1996 rund 20,3 kg aus Ungarn ausführte und nach Österreich einführte;

5./ Milaim I***** Mitte Mai 1996 von den unter Punkt 2./ bezeichneten 31 kg 20 kg aus Österreich ausführte und nach Italien einführte;

6./ Milaim I***** in der Zeit von Herbst 1993 bis Anfang Mai 1996 das unter den Punkten 1./, 3./ und 5./ bezeichnete, nach Italien geschmuggelte Suchtgift unbekannten Italienern übergab und die für das Suchtgift erhaltene Kaufsumme unbekannten Personen in Ungarn ablieferte;

7./ Milaim I***** in der Zeit von Herbst 1993 bis Anfang 1996 in vier Angriffen Suchtgifterlöse in unbekannter Höhe von Italien zu unbekannten Personen nach Ungarn brachte;

8./ Milaim I***** am 20.Mai 1996 von den unter Punkt 2./ bezeichneten 31 kg 11 kg dem abgesondert Verfolgten Fikret K***** übergab;

9./ Katharina I***** am 21.Mai 1996 während der unter Punkt 8./ angeführten Suchtgiftübergabe Aufpasserdienste leistete;

10./ Milaim I***** im Mai oder Juni 1996 Bogosav T***** dem unbekannten Täter V***** als Suchtgifttransporteur bekannt gab, wodurch es zu der unter Punkt 4./ angeführten Schmuggelfahrt kam;

11./ Katharina I***** am 6. und am 7.Juli 1996 Bogosav T***** zu der unter Punkt 4./ angeführten Schmuggelfahrt aufforderte und diese organisierte;

12./ Milaim I***** am 7. oder 8.Juli 1996 das unter Punkt 4./ bezeichnete Suchtgift (zu ergänzen: das zum Zweck des Weitertransportes bereits im präparierten Tank eines PKW versteckt worden war) nach Italien zu bringen beabsichtigte,

wobei die Angeklagten die Tat(en) mit Beziehung auf ein Suchtgift begingen, dessen Menge zumindest das 25-fache der im § 12 Abs 1 SGG angeführten Menge ausmachte;wobei die Angeklagten die Tat(en) mit Beziehung auf ein Suchtgift begingen, dessen Menge zumindest das 25-fache der im Paragraph 12, Absatz eins, SGG angeführten Menge ausmachte;

B./ Milaim I*****, Katharina I***** und Bogosav T***** durch die zu Punkt A./ angeführten Handlungen eingangs- oder ausgangsabgabepflichtige Waren vorsätzlich unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- oder Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen, indem sie gewerbsmäßig Heroin nach Österreich einführten bzw dazu beitrugen, ohne diese zu deklarieren.

Dieses Urteil ist - wie der Generalprokurator zutreffend aufzeigt (§ 33 StPO) - im Schuldspruch wegen des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35 Abs 1 und 38 Abs 1 lit a FinStrG mit Nichtigkeit behaftet, die sich zum Nachteil sämtlicher Angeklagten auswirkt.Dieses Urteil ist - wie der Generalprokurator zutreffend aufzeigt (Paragraph 33, StPO) - im Schuldspruch wegen des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach Paragraphen 35, Absatz eins und 38 Absatz eins, Litera a, FinStrG mit Nichtigkeit behaftet, die sich zum Nachteil sämtlicher Angeklagten auswirkt.

Nach den maßgeblichen Urteilsfeststellungen wurde das tatgegenständliche Heroin von den Angeklagten teils allein und teils als Mittäter oder als sonstige Tatbeteiligte "unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- oder Erklärungspflicht" von Ungarn nach Österreich eingeführt. Demgemäß wurde den Genannten gewerbsmäßiger Schmuggel zur Last gelegt (US 15 iVm der Stellungnahme des Hauptzollamtes, S 285 ff/Bd II, in welcher jedoch trotz nomineller Einschränkung des Tatzeitraumes bei Milaim I***** von der gesamten ursprünglich inkriminierten Suchtgiftmenge ausgegangen wird). Diesen Konstatierungen zufolge und im Einklang mit dem entsprechenden Teil des Urteilsspruches haben die Angeklagten Katharina I***** und Bogosav T***** ausschließlich einen im Jahre 1996 verübten Schmuggel zu verantworten. Dagegen wurde Milaim I***** zusammenfassend die zwischen Herbst 1993 und Anfang Mai 1996 in vier Angriffen (= "Schmuggelfahrten") begangene Einfuhr von 62 kg Heroin aus Ungarn nach Österreich angelastet. Insoweit ist dem Urteil lediglich zu entnehmen, daß zwei dieser Angriffe bereits im Herbst 1993 erfolgt sind. Jedoch enthält das Urteil weder die Zeitpunkte der beiden weiteren Schmuggelfahrten noch werden die bei den insgesamt vier Tathandlungen jeweils eingeführten Teilmengen des bloß pauschal mit 62 kg quantifizierten Heroins angegeben (US 10 und 11). Diesbezüglicher eindeutiger Feststellungen hätte es aber bedurft, weil die für die Beurteilung von Suchtgiften als taugliches Objekt des Schmuggels maßgebliche Rechtslage durch den mit 1.Jänner 1995 wirksam gewordenen Beitritts Österreichs zur Europäischen Union eine entscheidende Änderung erfahren hat.Nach den maßgeblichen Urteilsfeststellungen wurde das tatgegenständliche Heroin von den Angeklagten teils allein und teils als Mittäter oder als sonstige Tatbeteiligte "unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- oder Erklärungspflicht" von Ungarn nach Österreich eingeführt. Demgemäß wurde den Genannten gewerbsmäßiger Schmuggel zur Last gelegt (US 15 in Verbindung mit der Stellungnahme des Hauptzollamtes, S 285 ff/Bd römisch zwei, in welcher jedoch trotz nomineller Einschränkung des Tatzeitraumes bei Milaim I***** von der gesamten ursprünglich inkriminierten Suchtgiftmenge ausgegangen wird). Diesen Konstatierungen zufolge und im Einklang mit dem entsprechenden Teil des Urteilsspruches haben die Angeklagten Katharina I***** und Bogosav T***** ausschließlich einen im Jahre 1996 verübten Schmuggel zu verantworten. Dagegen wurde Milaim I***** zusammenfassend die zwischen Herbst 1993 und Anfang Mai 1996 in vier Angriffen (= "Schmuggelfahrten") begangene Einfuhr von 62 kg Heroin aus Ungarn nach Österreich angelastet. Insoweit ist dem Urteil lediglich zu entnehmen, daß zwei dieser Angriffe bereits im Herbst 1993 erfolgt sind. Jedoch enthält das Urteil weder die Zeitpunkte der beiden weiteren Schmuggelfahrten noch werden die bei den insgesamt vier Tathandlungen jeweils eingeführten Teilmengen des bloß pauschal mit 62 kg quantifizierten Heroins angegeben (US 10 und 11). Diesbezüglicher eindeutiger Feststellungen hätte es aber bedurft, weil die für die Beurteilung von Suchtgiften als taugliches Objekt des Schmuggels maßgebliche Rechtslage durch den mit 1.Jänner 1995 wirksam gewordenen Beitritts Österreichs zur Europäischen Union eine entscheidende Änderung erfahren hat.

Denn mit dem Wirksamwerden dieses Beitritts wurden alle wesentlichen Gesetze des bisherigen österreichischen Zollrechts durch das Zollrecht der Gemeinschaft ersetzt, deren zentrale Bestimmung der Zollkodex (= ZK) bildet (= Verordnung 2913/92 des Rates vom 12. Oktober 1992 zur Festlegung des Zollkodex der Gemeinschaften, ABlNr L 302 vom 19.Oktober 1992).

Gemäß Art 212 Satz 2 ZK entsteht ua dann keine Zollschuld, wenn Suchtstoffe oder psychotrope Stoffe vorschriftswidrig in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht werden, jedoch nicht in den Wirtschaftskreislauf eingehen, der im Hinblick auf deren Verwendung zu medizinischen und wissenschaftlichen Zwecken einer strengen Kontrolle durch die zuständigen Behörden unterliegt. In Ermangelung einer heranzuziehenden Ausnahme im Sinn des Art 212 dritter Satz ZK entsteht darnach bei Suchtgift - auch bei Einfuhr aus einem Drittstaat - keine (Einfuhr-)Zollschuld (s. Begriffsbestimmung Art 4 Z 9 ZK betreffend alle im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Einfuhrabgaben).Gemäß Artikel 212, Satz 2 ZK entsteht ua dann keine Zollschuld, wenn Suchtstoffe oder psychotrope Stoffe vorschriftswidrig in das Zollgebiet der Gemeinschaft verbracht werden, jedoch nicht in den Wirtschaftskreislauf eingehen, der im Hinblick auf deren Verwendung zu medizinischen und wissenschaftlichen Zwecken einer strengen Kontrolle durch die zuständigen Behörden unterliegt. In Ermangelung einer heranzuziehenden Ausnahme im Sinn des Artikel 212, dritter Satz ZK entsteht darnach bei Suchtgift - auch bei Einfuhr aus einem Drittstaat - keine (Einfuhr-)Zollschuld (s. Begriffsbestimmung Artikel 4, Ziffer 9, ZK betreffend alle im Gemeinschaftsrecht vorgesehenen Einfuhrabgaben).

Insoweit daher das verfahrensgegenständliche Heroin nach dem 31. Dezember 1994 ins Inland gebracht wurde, konnte es nicht mehr Gegenstand eines Finanzvergehens sein (13 Os 55/96 = EvBl 1996/142, 12 Os 64/97; Harbich, FinStrG5 § 35 Anm 10). Hingegen ist im Falle einer Einfuhr vor dem 1.Jänner 1995 der dadurch begangene Schmuggel unter Beachtung des § 4 FinStrG nach § 35 Abs 1 FinStrG strafbar (EvBl 1996/142, Dorazil-Harbich, FinStrG § 35 Anm 15 e, S 128/4).Insoweit daher das verfahrensgegenständliche Heroin nach dem 31. Dezember 1994 ins Inland gebracht wurde, konnte es nicht mehr Gegenstand eines Finanzvergehens sein (13 Os 55/96 = EvBl 1996/142, 12 Os 64/97; Harbich, FinStrG5 Paragraph 35, Anmerkung 10). Hingegen ist im Falle einer Einfuhr vor dem 1.Jänner 1995 der dadurch begangene Schmuggel unter Beachtung des Paragraph 4, FinStrG nach Paragraph 35, Absatz eins, FinStrG strafbar (EvBl 1996/142, Dorazil-Harbich, FinStrG Paragraph 35, Anmerkung 15 e, S 128/4).

Unter Zugrundelegung dieser Kriterien kann aber nach den bisher getroffenen Feststellungen des Erstgerichts nicht beurteilt werden, inwieweit sich Milaim I***** mit den auf die Tathandlungen vom Herbst 1993 folgenden beiden weiteren Schmuggelfahrten des in Rede stehenden Finanzvergehens schuldig gemacht hat und welche Suchtgiftmengen jeweils auf die ihm zur Last liegenden einzelnen Tathandlungen entfallen. Insoweit bedarf es daher einer Erneuerung des Verfahrens in erster Instanz, und zwar - wegen des untrennbaren Sachzusammenhanges (§ 289 StPO) - auch in Ansehung der beiden Tathandlungen vom Herbst 1993. Dagegen ist die den übrigen Angeklagten (irrig als in Idealkonkurrenz) angelastete Einfuhr von Suchtgift nicht mehr Gegenstand eines Finanzvergehens.Unter Zugrundelegung dieser Kriterien kann aber nach den bisher getroffenen Feststellungen des Erstgerichts nicht beurteilt werden, inwieweit sich Milaim I***** mit den auf die Tathandlungen vom Herbst 1993 folgenden beiden weiteren Schmuggelfahrten des in Rede stehenden Finanzvergehens schuldig gemacht hat und welche Suchtgiftmengen jeweils auf die ihm zur Last liegenden einzelnen Tathandlungen entfallen. Insoweit bedarf es daher einer Erneuerung des Verfahrens in erster Instanz, und zwar - wegen des untrennbaren Sachzusammenhanges (Paragraph 289, StPO) - auch in Ansehung der beiden Tathandlungen vom Herbst 1993. Dagegen ist die den übrigen Angeklagten (irrig als in Idealkonkurrenz) angelastete Einfuhr von Suchtgift nicht mehr Gegenstand eines Finanzvergehens.